delibera fornitura e posa di contenitori interrati per rifiuti da sistemari in diversi punti di raccolta

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Numero d'incarto:

52.2005.85

Data decisione, Autorità:

22.04.2005, TRAM

Titolo:

delibera fornitura e posa di contenitori interrati per rifiuti da sistemari in diversi punti di raccolta

SUBAPPALTO

art. 363 CO

art. 4 LCPUBB

art. 24 LCPUBB

Incarto n.

52.2005.85

52.2005.93

Lugano

22 aprile

2005

In nome

della Repubblica e Cantone

del Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Lorenzo Anastasi, presidente,

Stefano Bernasconi, Matteo Cassina

segretario:

Leopoldo Crivelli

statuendo sui ricorsi 14 marzo 2005 delle

a)

b)

B__________, ,

M__________, ,

contro

la decisione 2 marzo 2005 del municipio di CO 3, che

aggiudica al consorzio CO 1 la fornitura e la posa di contenitori interrati

per la raccolta dei rifiuti solidi urbani;

viste le risposte:

- 21 marzo 2005 del

municipio di CO 3;

- 29 marzo 2005 del

consorzio CO 1;

al ricorso sub a)

- 21 marzo 2005 del

municipio di CO 3;

- 29 marzo 2005 del

consorzio CO 1;

al ricorso sub b)

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in

fatto

A. Il 16

dicembre 2004 il municipio di CO 3 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla

LCPubb ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare la fornitura e

la posa di contenitori interrati per rifiuti da sistemare in sei diversi punti

di raccolta (FU 102/2004 pag. 9043).

Il capitolato d'appalto e modulo d'offerta

alla posizione 2.1. stabiliva fra l'altro che:

"Le offerte devono essere complete

senza modifiche né aggiunte. Riserve, varianti e osservazioni vanno notificate

con scritto allegato".

Per ogni punto di raccolta il capitolato

prevedeva almeno le seguenti posizioni:

1.

Impianto di

cantiere

2.

Fornitura di

contenitori

2.1.

Vasca esterna di

contenimento in cemento di dimensioni come al dettaglio allegato

2.2.

Contenitore

interno di capacità nominale mc 5

3.

Posa contenitori

3.1.

Scavo

3.2.

Posa

3.3.

Riempimenti

3.4.

Regie

Per i punti di raccolta da 2 a 6 erano inoltre previsti lavori di demolizione

o di smontaggio.

B. In

tempo utile sono pervenute al committente le offerte di sei concorrenti. Fra

queste, quella della B__________ di fr. 117'390.-, quella della M__________ (__________)

di fr. 111'822.25 e quella del consorzio CO 1 (__________), articolata in un'offerta

di base (fr. 149'580.10), abbinata a due varianti (V1:

fr. 165'074.50; V2: fr. 198'176.90).

Il committente ha in pratica considerato

valida soltanto la variante V1 dell'offerta inoltrata dal consorzio CO 1. Le

offerte delle altre concorrenti sono state invece state scartate in quanto

lesive del divieto di subappalto (art. 24 LCPubb), poiché veniva delegata a

terzi la parte di commessa estranea al loro campo di attività sebbene il

capitolato non prevedesse deroghe al divieto in questione. L'offerta della B__________

è stata inoltre considerata difforme anche perché prevedeva la fornitura di

contenitori di 4.5 mc anziché di 5 mc come prescritto dal capitolato.

Con decisione 2 marzo 2005, il municipio ha

quindi aggiudicato la commessa al consorzio CO 1.

C. Contro la

predetta decisione sono insorte davanti al Tribunale cantonale amministrativo

sia la B__________, sia la M__________.

a. La B__________, attiva nel campo delle

costruzioni edilizie e del genio civile, nega in sostanza di subappaltare la

parte di commessa concernente la fornitura dei contenitori per la raccolta dei

rifiuti. Afferma di procurarseli dalla ditta Mo__________, che si limiterebbe a

fornirglieli come prodotti finiti.

b. La M__________ contesta invece l'ammissibilità

delle varianti presentate dal consorzio aggiudicatario. Secondo l'art. 29 LCPubb,

le varianti sono ammesse soltanto se previste dagli atti di gara, che sarebbero

silenti in proposito.

D. I ricorsi

sono avversati dal municipio e dal consorzio CO 1, che ne postulano il rigetto

con argomenti di cui si dirà nei seguenti considerandi.

Considerato, in

diritto

1. 1.1

La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1

LCPubb. In quanto partecipanti alla gara le ditte ricorrenti sono legittimate a

contestare l'esclusione della loro offerta dall'aggiudicazione (art. 37 lett. b

LCPubb e 43 PAmm). In caso di successo delle eccezioni sollevate in proposito,

saranno semmai ammesse a contestare anche la decisione di aggiudicazione (art.

37 lett. d LCPubb). Dal profilo della tempestività, i ricorsi sono senz'altro

ricevibili (art. 46 PAmm).

1.2. Essendo fondate sugli stessi fatti,

incontestati, le impugnative possono essere evase con un unico giudizio emanato

sulla base degli atti (art. 18 PAmm), integrati dalle informazioni assunte da

questo tribunale in merito ai contenitori prodotti dalla ditta che collabora

con la B__________.

2. 2.1.

Giusta l'art. 24 LCPubb, il subappalto è vietato a meno che sia ammesso dagli

atti di gara. Ogni subappaltatore deve comunque rispettare tutti i requisiti

richiesti dalla LCPubb.

Nell'ambito del diritto civile, con il termine di subappalto si intende generalmente un

negozio giuridico mediante il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione

dell'opera che si è impegnato a compiere per conto del committente originario.

Per principio, in tale ambito, il subappalto presuppone l'esistenza di un

appalto, ovvero di un contratto per cui l'appaltatore si obbliga a compiere un'opera

e il committente a pagare una mercede (art. 363 CO; Peter Gauch, Der

Werkvertrag, IV. ed., Zurigo 1996, 138 seg.).

La nozione di subappalto, di cui al divieto

sancito dall'art. 24 LCPubb, ha tuttavia una valenza più ampia. Nel diritto

cantonale delle commesse pubbliche, il termine di appalto è in effetti utilizzato

anche come sinonimo di commessa. Il divieto di subappalto di cui all'art. 24

LCPubb è dunque essenzialmente inteso ad impedire che l'aggiudicatario, che

viene valutato quantomeno dal profilo della sua idoneità generale (art. 5 lett.

c LCPubb) a partecipare alla gara, deleghi in tutto o in parte l'esecuzione

effettiva della commessa a terzi scelti indipendentemente dal committente. Questa

deduzione è avvalorata dal testo stesso dell'art. 24 LCPubb, laddove esige che

ogni subappaltatore risponda a tutti i requisiti della LCPubb.

Il divieto di cui all'art. 24 LCPubb

colpisce sicuramente le commesse edili (art. 4 cpv. 1 LCPubb), che per

definizione danno luogo ad un contratto d'appalto ai sensi dell'art. 363 CO.

Sotto il divieto in questione, quantomeno nella misura in cui comportano la stipulazione

di contratti riconducibili ad un contratto d'appalto, ricadono inoltre le

commesse di servizio (art. 4 cpv. 3 LCPubb), ossia le commesse che riguardano

la fornitura di prestazioni non annoverabili tra le commesse edili o le

forniture. Di principio, considerate le finalità perseguite dall'art. 24

LCPubb, nemmeno le commesse di fornitura dovrebbero sfuggire al divieto di subappalto.

Le particolari caratteristiche di questo tipo di commessa, volto all'acquisto

di beni mobili mediante compravendita, leasing, locazione, affitto o

nolo-vendita (art. 4 cpv. 2 LCPubb), inducono tuttavia a ritenere che il

legislatore non abbia inteso senz'altro assoggettarvele. Ne fanno fede i materiali legislativi, laddove escludono che i fornitori dell'appaltatore

possano essere considerati subappaltatori (cfr. messaggio del Consiglio di

Stato n. 4086 del 28.10.1998 relativo all'adozione della LCPubb, ad art. 21: colui

che fornisce all'appaltatore materiale o mezzi, che servono per l'esecuzione

delle opere richieste con il contratto di appalto, non può essere considerato

come subappaltatore). Alla stessa stregua non sono pertanto da considerare

tali i semplici fornitori del concorrente che si aggiudica una commessa di fornitura.

2.2. La commessa in esame presenta connotazioni

ambivalenti. Nella misura in cui comporta la realizzazione di opere del genio

civile (scavo e messa in opera degli involucri destinati ad accogliere i

contenitori dei rifiuti) è riconducibile ad una commessa edile (art. 4 cpv. 1

LCPubb). Nella misura in cui implica la fornitura e la posa degli impianti di

raccolta dei rifiuti è invece assimilabile ad una commessa di fornitura (art. 4

cpv. 2 LCPubb).

Non potendo essere esclusivamente annoverata

né fra le commesse edili, né fra le commesse di fornitura, la commessa va

dunque considerata una commessa di servizio (art. 4 cpv. 3 LCPubb). La parte assimilabile

ad una commessa edile, in mancanza di diversa disposizione degli atti di gara,

soggiace al divieto di subappalto. Non ricade invece sotto il divieto sancito

dall'art. 24 LCPubb la parte che presenta le connotazioni di una semplice

commessa di fornitura.

2.2.1. La ricorrente M__________,

specializzata in costruzioni metalliche, non eseguirebbe direttamente gli scavi

necessari per la messa in opera degli involucri di cemento destinati ad accogliere

Fatti

i contenitori dei rifiuti. Nella misura in cui prevede di subappaltare a terzi

questa parte della commessa, chiaramente configurabile come una commessa

edilizia, la sua offerta disattende il divieto sancito dall'art. 24 LCPubb.

Legittima, da questo profilo, appare di

conseguenza la decisione del municipio di escluderla dall'aggiudicazione.

Il ricorso della M__________ può dunque

essere respinto senza esaminare le contestazioni sollevate dall'insorgente nei

confronti della decisione di aggiudicazione, in particolare sotto il profilo

dell'ammissibilità delle varianti inoltrate dal consorzio CO 1.

2.2.2. L'offerta della ricorrente B__________,

specializzata in costruzioni del genio civile, non viola invece il divieto in

questione. Questa ricorrente prevede in effetti sia di eseguire le opere di

scavo necessarie per interrare i suddetti involucri di cemento, sia di mettere

in opera con i propri mezzi gli impianti di raccolta dei rifiuti che le

verrebbero forniti come prodotti finiti dalla Mo__________. I due operai

specializzati, che - stando alla relazione tecnica - verrebbero messi a

disposizione non permettono di ravvisarvi una disattenzione del divieto di subappalto.

Ingiustificata, da questo limitato profilo,

appare dunque la decisione del municipio di escluderla dall'aggiudicazione.

3.3.1. A norma dell'art. 26 cpv. 2 LCPubb, il committente esclude

dalla procedura le offerte tardive o quelle che presentano lacune formali

rilevanti. Vanno inoltre escluse le offerte che non rispondono alle

prescrizioni del capitolato, che - notoriamente - costituisce la legge stessa

della gara. L'aggiudicazione a condizioni diverse da quelle stabilite dal bando

Considerandi

risulterebbe infatti inconciliabile con il principio fondamentale della parità

di trattamento che governa l'intera legislazione sulle commesse pubbliche (cfr.

art. 1 lett. c LCPubb).

3.2

Nell'evenienza concreta, il capitolato

prevede di attrezzare tutte le sei piazze di raccolta dei rifiuti con

contenitori di capacità nominale di 5 mc. L'offerta della ricorrente B__________

non ossequia questo requisito. Pur avendo compilato anche le posizioni del

capitolato che prevedono la fornitura e la messa in posa di contenitori di

queste dimensioni, la ricorrente ha infatti allegato all'offerta un prospetto

che specifica le caratteristiche dei contenitori indicando fra l'altro un

volume di 4.5 mc (modello ETL 164).

Considerato che la Mo__________, sotto la denominazione

__________, produce e commercia anche un modello con una capacità nominale di 5

mc, che l'offerta della B__________ tuttavia non propone, si deve

necessariamente concludere che questa ricorrente abbia inteso offrire

espressamente ed unicamente il modello di 4.5 mc e non quello di maggior

capacità (__________). Ne consegue che la sua offerta non poteva essere presa

in considerazione ai fini dell'aggiudicazione, poiché divergeva dalle

prescrizioni del capitolato. È ben vero che il modello offerto (__________)

corrisponde alle misure orizzontali (164 x 164 cm) indicate dalle planimetrie

allegate al capitolato. Tale circostanza non permette tuttavia di giungere a

conclusioni più favorevoli alla ricorrente, poiché l'altezza (260 cm) e quindi

anche la capienza (4.5 mc) dei contenitori, rilevante dal profilo del ritmo di

vuotatura e dei costi di gestione indotti, rimangono comunque inferiori a

quelle (292 cm , 5 mc) prescritte dal capitolato. Da questo punto di vista, la

decisione di escludere la B__________ dalla gara regge dunque alla critica.

4.

In esito

alle considerazioni che precedono i ricorsi vanno pertanto respinti. La tassa

di giustizia e le ripetibili, commisurate al valore della commessa ed al lavoro

occasionato dalle impugnative, sono suddivise in parti uguali fra le

ricorrenti.

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 4, 24, 29, 36, 37 LCPubb; 3, 18, 28,

31, 60, 61 PAmm;

dichiara

e pronuncia:

1. I ricorsi

sono respinti.

2.La tassa di giustizia di fr. 1'200.- è suddivisa in parti uguali fra

le ricorrenti.

3. Ciascuna

ricorrente rifonderà fr. 300.- al consorzio resistente a titolo di ripetibili.

4. Intimazione

a:

terzi implicati

1. Consorzio

Frigerio & Co. / Marco Taddei SA, 6601 Locarno,

1 patrocinata da: avv. Gianfrancesco

Beltrami, 6612 Ascona,

2. Maturi

& Sampietro SA, 6805 Mezzovico,

3. Municipio

di Bedano, 6930 Bedano,

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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