52.2006.155

Ordine di demolizione. Principio dell'affidamento

27 gennaio 2010Italiano13 min

Source ti.ch

Fatti

A. a. RI 1 I

ricorrenti RI 1 sono comproprietari di un appartamento situato al 3° piano

dello stabile condominio __________ (part. 935), che il vigente piano

regolatore assegna alla zona residenziale semi-estensiva (R3) di Lugano,

sezione Pregassona.

Intorno all'anno 1996 i signori RI 1 hanno

chiuso il balcone (m 7.70 x 1.50) del loro appartamento con delle ampie

finestre in alluminio, in modo da ricavarne una veranda.

b. Così sollecitati dal municipio di Lugano, subentrato a quello di Pregassona

in seguito alla fusione dei due comuni, con notifica 18 agosto 2005 i

ricorrenti hanno chiesto il permesso in sanatoria per la chiusura del citato balcone.

Alla domanda si sono opposti alcuni vicini, fra cui la resistente CO 2 e i

resistenti CO 3, contestando tra l'altro l'intervento dal profilo dell'indice di

sfruttamento.

Con risoluzione 30 novembre 2005, il municipio ha rifiutato ai ricorrenti il

permesso richiesto, poiché l'intervento comportava un sorpasso (Δ + 11.55 mq) della superficie utile

lorda massima ammissibile e la notifica era sprovvista del consenso dell'assemblea

del condominio. Con la medesima decisione l'esecutivo comunale ha ordinato la

rimozione dell'opera abusiva entro 60 giorni dalla sua crescita in giudicato.

B. Con

giudizio 26 aprile 2006, il Consiglio di Stato ha confermato la predetta risoluzione,

respingendo l'impugnativa contro di essa inoltrata da RI 1.

Premesso che nulla potevano dedurre gli

insorgenti da un permesso verbale che sarebbe stato loro rilasciato a suo tempo

da un non meglio identificato funzionario del comune di Pregassona, l'Esecutivo

cantonale ha in sostanza precisato che la copertura del balcone comportava un sorpasso

dell'indice di sfruttamento (0.7) della zona di situazione, già attualmente superato

(0.902), e come tale non poteva essere autorizzato. Il Governo ha infine tutelato

l'ordine di rimozione, ritenendo che non fosse perento.

C. Con ricorso

3 maggio 2006, i soccombenti hanno impugnato il predetto giudizio davanti al

Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullato assieme alla

controversa decisione municipale, e postulando il rilascio del permesso

rifiutato.

Riproposte le tesi addotte senza successo in

prima istanza, i ricorrenti ribadiscono anzitutto che un funzionario

dell'ufficio tecnico dell'allora comune di Pregassona avrebbe dato il nullaosta

alla chiusura del balcone; lo confermerebbe la dichiarazione di un vicino,

prodotta in questa sede, che avrebbe funto da interprete in quell'occasione. A

torto il Governo non avrebbe esperito accertamenti in proposito. Il diniego

della licenza costituirebbe pertanto una revoca del permesso accordato in forma

verbale. La decisione, proseguono, violerebbe inoltre il principio della buona

fede, che impone all'autorità di attenersi alle informazioni ed alle assicurazioni

date.

La chiusura del balcone, proseguono, non

influirebbe sulla superficie utile lorda; il suo aumento sarebbe comunque

contenuto (1.14%). L'ordine di demolizione, concludono, sarebbe sproporzionato,

visto anche il lungo tempo trascorso.

D. All'accoglimento

del ricorso si oppone il Consiglio di Stato che non formula osservazioni.

Ad identica conclusione pervengono il

municipio e i vicini opponenti, contestando in dettaglio le tesi degli

insorgenti con argomenti di cui si dirà, per quanto necessario, nei seguenti

considerandi.

E. Interpellati

da questo tribunale, i ricorrenti non hanno saputo fornire informazioni utili a

rintracciare il funzionario che avrebbe dato loro, verbalmente, il nullaosta

alla chiusura del balcone.

Considerato, in

diritto

1.1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli

art. 21 cpv. 1 e 45 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL

7.1.2.1). La legittimazione attiva degli insorgenti, destinatari del

provvedimento impugnato, è certa (art. 43 legge di procedura per le cause

amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1). Il ricorso, tempestivo

(art. 46 cpv. 1 LPamm), è dunque ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla

base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 LPamm). I documenti presenti

nell'incarto permettono di formarsi un'idea sufficientemente chiara della

situazione dei luoghi e dell'oggetto della contestazione. Le prove (testi) genericamente

sollecitate dagli insorgenti, non appaiono idonee a portare ulteriori elementi

rilevanti ai fini del presente giudizio.

Da questo profilo, tenuto conto della

facoltà dell'autorità di pro-cedere ad un apprezzamento anticipato delle prove

richieste se è convinta che esse non potrebbero condurla a modificare la sua

opinione (DTF 122 II 464 consid. 4a; 120 Ib 224 consid. 2b), neppure la

rinuncia del Governo ad assumere non meglio identificati testi o altre prove per

chiarire le circostanze relative al nullaosta verbale dato una decina d'anni fa

al ricorrente RI 1 da un ignoto funzionario, presta il fianco a critiche. Interpellati

da questo Tribunale, i ricorrenti non hanno d'altra parte saputo fornito

informazioni utili per risalire all'identità di tale funzionario.

2.2.1. Giusta l'art. 43 LE, il municipio ordina la demolizione o la

ret-tifica delle opere eseguite in contrasto insanabile con il diritto edilizio

materiale concretamente applicabile, tranne nel caso in cui le differenze siano

minime e senza importanza per l'interesse pubblico. Se la misura del ripristino

risulta sproporzionata o impossibile, il municipio irroga una sanzione

pecuniaria, il cui ammontare sia superiore di almeno un quarto al vantaggio di

natura economica che può derivare al proprietario dell'opera dall'abuso

commesso (art. 44 LE).

Il principio della legalità e quello di uguaglianza esigono che le costruzioni

realizzate senza autorizzazione, in contrasto con il di-ritto materiale, siano

per principio fatte rettificare o demolire. Ammettere il contrario

significherebbe premiare l'inosservanza della legge, favorire la sua violazione

e far sorgere l'impressione che l'autorità non sia in grado o non voglia

Considerandi

esigerne il rispetto (Adelio Scolari,

Commentario, Cadenazzo 1996, ad art. 43 LE, n. 1277).

2.2

L'ordine di demolire un'opera edificata senza permesso e per la quale

un'autorizzazione non può essere rilasciata non è di regola contrario al

principio di proporzionalità. Si può prescindere dal provvedimento di

ripristino quando l'opera eseguita diverge solo in modo irrilevante da quanto

autorizzato, quando la demolizione non persegue scopi d'interesse pubblico,

oppure se il proprietario poteva ritenere in buona fede che la costruzione

fosse lecita e al mantenimento dello stato di fatto non ostino importanti

interessi pubblici (STF 1C.514/2008 del 2 febbraio 2009 consid. 3.1; DTF 111 Ib

213.

consid. 6).

La proporzionalità dell’ordine di demolizione impartito va verifica-ta

comparando, da un lato, gli oneri che il ripristino della situa-zione conforme

al diritto comporta per l'astretto e, d'altro lato, i vantaggi che ne

deriverebbero per l'interesse pubblico e per quello dei vicini (cfr. fra le

tante, STA 52.2008.219 del 7 gennaio 2009, consid. 5). Chi pone l'autorità di

fronte al fatto compiuto deve comunque attendersi ch'essa si preoccupi

maggiormente di ristabilire una situazione conforme al diritto, piuttosto che

degli inconvenienti che ne derivano per chi ha costruito (DTF 132 II 21 consid.

6.4

; STF 1C.167/2007 del 7 dicembre 2007, consid. 6.1;1P.336/2003 del 23

luglio 2003, consid. 2.1;1A.103/2002 del 22 gennaio 2003, consid. 4.2).

3.3.1

Secondo l'art. 37 cpv. 1 LE, l’indice di sfruttamento (i.s.) è

il rapporto tra la superficie utile lorda degli edifici e la superficie edificabile

del fondo. Quale superficie utile lorda (SUL), precisa l'art. 38 cpv. 1 LE, si

considera la somma della superficie dei piani sopra e sotto terra degli

edifici, incluse le superfici dei muri e delle pareti nella loro sezione

orizzontale. Computabile come SUL è soltanto la superficie dei locali chiusi

utilizzabili per l'abitazione ed il lavoro. Locali parzialmente chiusi e quindi

non riscaldabili non sono per principio conteggiati (cfr. STA 52.2008.173 del

30.

luglio 2008 consid. 5).

3.2

Nella zona di situazione del fondo (zona residenziale semiestensiva R3) il

vigente piano regolatore (approvato con ris. gov. n. 2923 del 1. luglio 2003)

prevede un i.s. pari a 0.7 (art. 44 cpv. 3 NAPR), leggermente superiore a

quello (0.6) che prevedeva il

previgente PR (approvato con ris. gov. n. 4748 del 12 agosto 1980).

4.4.1

Nel caso concreto, è innanzi tutto certo che ai ricorrenti non

è mai stata rilasciata una licenza edilizia (art. 1 LE) per la chiusura del loro

balcone con dei serramenti in alluminio. Il municipio, autorità competente in

virtù dell'art. 3 LE, non ha in effetti mai rilasciato una simile

autorizzazione. Neppure gli insorgenti lo pretendono. Da questo profilo, nulla

muta la circostanza secondo cui RI 1 avrebbero ricevuto un nullaosta verbale da

un non meglio identificato funzionario dell'ufficio tecnico dell'allora comune

di Pregassona. Inconferenti sono pertanto le lunghe disquisizioni dei

ricorrenti riferite alla revoca delle licenze edilizie.

4.2

La controversa veranda, chiusa su tutti i lati e direttamente collegata

alla camera e al soggiorno dell'appartamento dei ricorrenti, forma un locale

che amplia la superficie destinata all'abitazione e come tale computabile nella

superficie utile lorda.

Sia che lo si consideri secondo il diritto in vigore al momento in cui l'abuso

è stato commesso, sia in base a quello vigente (cfr. STA 52.98.154-165 dell'11

marzo 1999, consid. 3.3; Adelio Scolari,

Commentario, II. ed., Cadenazzo 1996, ad art. 43 LE, n. 1282), è certo che il

controverso locale non rientra nell'i.s. massimo ammesso nella zona di

situazione. Neppure i ricorrenti contestano infatti i calcoli del Governo,

secondo cui già l'attuale i.s. (0.902) del fondo supererebbe quello massimo

consentito. Tenuto conto del principio di proporzionalità che vieta di respingere

una domanda di costruzione non conforme alle prescrizioni quando il difetto può

essere facilmente emendato, il permesso va nondimeno rilasciato per i serramenti

posati sul lato minore (sud-ovest, m. 1.50) del balcone. La chiusura di uno

solo dei due lati aperti del balcone, tale da renderlo più aperto che chiuso,

non modifica in effetti la SUL dell'edificio (cfr. STA 7 settembre 1992 parz.

pubbl. in RDAT I-1993 n. 33; RDAT I-1991 n. 33 consid. 4).

4.3

Assodata, entro i limiti di cui si è appena detto, l'esistenza di una

violazione del diritto materiale, l'ordine di demolizione impartito

dall'esecutivo risulta inoltre sorretto da un sufficiente interesse pubblico. La SUL (Δ+ 11.55 mq) della veranda porta in

effetti un aggravio non trascurabile (+ ca. 5%) sulla superficie (ca. 200 mq) del

condominio che già ora supera l'i.s. massimo attuale del fondo; parametro,

questo, che tende a limitare la densità fondiaria dei terreni. L'interesse

pubblico al suo rispetto prevale senz'altro su quello degli insorgenti, dettato

da ragioni di comodità, di poter utilizzare tutto l'anno di una superficie

aggiuntiva pari a ca. il 18% di quella (ca. 65 mq) abitabile del loro

appartamento. Il ripristino di una situazione conforme al diritto è inoltre

inevitabile per ragioni di parità di trattamento, in particolare nei confronti

di quei condomini che, al pari di RI 1, desiderassero ricavare al posto del

balcone uno spazio chiuso, usufruibile anche nei periodi invernali.

Conformemente a quanto si è detto poc'anzi (consid. 4.2. in fine), per

ripristinare una situazione conforme al diritto non occorre tuttavia rimuovere

tutte le finestre in alluminio. Per escludere la veranda dalla SUL computabile,

basta rimuovere i serramenti sul lato maggiore (sud-est, m 7.70) del balcone; non

occorre asportare anche quelli sul lato minore (sud-ovest, m. 1.50).

Entro questi limiti il controverso ordine di rimozione, al quale non si pongono

problemi di perenzione dell'azione di ripristino, siccome emanato entro il

termine di trent'anni dalla sua costruzione (Scolari,

op. cit., ad art. 43 LE, n. 1313), deve pertanto essere confermato.

5.

Non porta infine ad altra conclusione la censura riferita al principio

della buona fede.

A prescindere dal fatto che l'esistenza di un nullaosta alla costruzione della

veranda, senza alcuna formalità, da parte di uno sconosciuto funzionario

dell'ufficio tecnico non è per nulla dimostrata, una simile informazione non

potrebbe comunque giovare ai ricorrenti. Le informazioni o le assicurazioni

rilasciate dall'amministrazione pubblica sono infatti vincolanti per

quest'ultima soltanto se, tra le altre cose, emanano da un'autorità competente

a rilasciarle o che il cittadino, per sufficienti motivi, poteva ritenere tale

(DTF 127 I 31 consid. 3; Ulrich Häfelin/Georg Müller/ Felix Uhlmann, Grundriss des

Allgemeinen Verwaltungsrechts, V ed., Zurigo 2006, n. 674 segg.). In

materia di permessi edilizi mere informazioni date dall'ufficio tecnico, da un

municipale o da semplici funzionari non permettono al privato che le ha

ricevute di confidare in alcunché; chiunque deve sapere che nel Cantone Ticino

la competenza a rilasciare simili autorizzazioni spetta al municipio o

eventualmente al Dipartimento del territorio, qualora si abbia a che fare con

un fondo situato al di fuori della zona edificabile (cfr. RtiD I-2009 n. 49; RDAT

II-1997 n. 55 consid. 6; Adelio Scolari,

Diritto amministrativo, parte generale, Cadenazzo 2002, n. 646). Neppure i ricorrenti fanno d'altra parte valere particolari motivi

soggettivi che imporrebbero un'altra conclusione.

6.

6.1. Sulla

base delle considerazioni che precedono, il ricorso deve quindi essere

parzialmente accolto, annullando la decisione impugnata. La decisione del municipio

è annullata nella misura in cui nega la licenza edilizia per le finestre in

alluminio posate sul lato sud-ovest (m 1.50) del balcone e ne ordina la

rimozione, come indicato ai consid. 4.2. e 4.3. Entro questi limiti, gli atti sono

rinviati al municipio affinché autorizzi l'intervento.

6.2

La tassa di giustizia è posta a carico dei ricorrenti, proporzionalmente

al rispettivo grado di soccombenza (art. 28 LPamm).

Nella misura in cui è soccombente, il comune

rifonderà ai ricorrenti un'indennità per ripetibili (art. 31 LPamm).

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 1, 3, 21, 37, 38, 43 segg. LE; art. 44

NAPR di Lugano, sezione Pregassona; 3, 18, 28, 31, 60, 61, 65 LPamm;

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso

è parzialmente accolto.

§. Di conseguenza:

1.1. la

decisione 26 aprile 2006 del Consiglio di Stato (n. 1975) è annullata;

1.2. la

decisione 7 dicembre 2005 del municipio di Lugano è annullata nella misura in

cui nega la licenza edilizia per le finestre in alluminio posate sul lato

sud-ovest (m 1.50) del balcone e ne ordina la rimozione, come indicato ai

consid. 4.2. e 4.3;

1.3. gli

atti sono rinviati al municipio affinché rilasci a RI 1 la licenza edilizia per

la posa delle finestre sul lato sud-ovest (m. 1.50).

2. La tassa di

giudizio di fr. 1'200.- è a carico dei ricorrenti RI 1

3. Il comune

di Lugano rifonderà ai ricorrenti RI 1 fr. 800.- a titolo di ripetibili.

4. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 segg. legge sul Tribunale federale, del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

5. Intimazione

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente La

segretaria

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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