52.2006.159

Misure coercitive - competenza del GIAR a confermare l'ordine di carcerazione

29 maggio 2006Italiano15 min

Source ti.ch

Fatti

A. a) Il

cittadino guineano RI 1 (1° novembre 1985) è entrato in Svizzera il 9 agosto

2000 sotto le false spoglie di __________ (1° gennaio 1983), richiedendo l'asilo.

Con decisione 20 febbraio 2001, confermata

su ricorso il 27 aprile successivo dalla Commissione svizzera di ricorso in

materia di asilo (CRA), l'Ufficio federale dei rifugiati (UFR) non è entrato

nel merito della sua domanda. Analoga sorte hanno avuto le tre sue successive richieste

d'asilo depositate, rispettivamente, il 22 aprile 2002, 7 dicembre 2003 e

nell'estate del 2005.

Nell'ambito delle varie domande, egli aveva

fornito più volte false generalità o indicazioni, rendendosi inoltre

irreperibile dopo le relative decisioni.

b) Il ricorrente è padre di __________,

nato il 9 novembre 2003 da una relazione con la cittadina elvetica __________,

che egli ha riconosciuto ufficialmente il 10 febbraio 2005.

Il 25 aprile 2005 la Sezione dei permessi e

dell'immigrazione del Dipartimento delle istituzioni ha dichiarato irricevibile

la domanda di RI 1 volta a ottenere il rilascio di un permesso di dimora a titolo

di ricongiungimento familiare con __________ con il quale intrattiene dei

rapporti assai limitati.

Il diniego è stato confermato, in ultima

istanza, dal Tribunale federale il 5 ottobre 2005.

c) In Svizzera il ricorrente ha inoltre subìto

due condanne penali, per complessivi 85 giorni di detenzione, oltre ad una

multa per infrazioni alla LStup.

Da ultimo, il 23 novembre 2005, egli è

stato condannato dal Juge d'instruction de l'arrondissement de l'Est vaudois a

45 giorni di detenzione per infrazione alla LDDS.

L'insorgente ha iniziato a scontare

quest'ultima pena l'11 marzo 2006 in Ticino.

Benché la sua scarcerazione fosse prevista

per il 25 aprile 2006, il 20 aprile egli è stato invitato a imbarcarsi su un

volo previsto il giorno stesso per la Guinea, inutilmente.

B. Ritenuto

che RI 1 continuava a sottrarsi al proprio allontanamento, rendendone difficile

l'esecuzione, con decisione 24 aprile 2006 la Sezione dei permessi e dell'immigrazione

del Dipartimento delle istituzioni ha ordinato la sua carcerazione per la durata

di tre mesi sulla base dell'art. 13b cpv. 1 lett. c e d LDDS.

Il provvedimento è stato convalidato il 26

aprile 2006 dal Giudice dell'istruzione e dell'arresto (in seguito: GIAR), il

quale ha rilevato come l'interessato non avesse collaborato con le autorità sottraendosi

più volte al suo allontanamento e avesse dato prova di non volersi adeguare

all'ordinamento elvetico.

C. Contro

quest'ultima pronunzia RI 1 insorge ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo,

chiedendo di essere immediatamente scarcerato.

Innanzitutto il ricorrente contesta la

competenza del GIAR a statuire in materia di misure coercitive, sostenendo che tale

giudice non garantisce quell'imparzialità oggettiva sancita dal diritto federale

e internazionale. A suo dire, il magistrato chiamato a confermare la

carcerazione può essere influenzato dal suo ruolo di giudice penale

dell'istruzione e dell'arresto.

Sostiene pure che la lontananza della struttura

carceraria, in quanto ubicata a Basilea, impedisce a suo figlio e a suo

fratello di rendergli regolarmente visita e al suo legale di assisterlo adeguatamente.

Critica inoltre l'autorità dipartimentale

per avere tentato di rinviarlo in Guinea, mentre scontava la pena inflittagli

dal giudice istruttore vodese.

In ogni caso ritiene la decisione contraria

al principio di proporzionalità.

D. All'accoglimento

del gravame si oppone il Dipartimento delle istituzioni con argomenti di cui si

dirà - se necessario - in seguito, mentre il GIAR non ha presentato osservazioni.

Considerato, in

diritto

1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data (art. 31 LALMC) e la

legittimazione attiva dell'insorgente, direttamente e personalmente toccato

dalla decisione impugnata, è certa (art. 43 PAmm).

Il ricorso, tempestivo (art. 31 LALMC e 46

cpv. 1 PAmm), è dunque ricevibile in ordine.

Considerandi

2.

ricorrente contesta innanzitutto la competenza del GIAR a statuire in materia

di misure coercitive, sostenendo che tale magistrato non garantirebbe quel

grado d'imparzialità che tanto il diritto federale quanto quello internazionale

esigono dall'autorità giudiziaria chiamata ad esaminare la legalità e

l'adeguatezza della carcerazione in vista dello sfratto.

2.1

Occorre preliminarmente rilevare che,

giusta l’art. 73 cpv. 2 secondo periodo Cost. cant., i tribunali non possono

applicare norme cantonali che fossero contrarie al diritto federale.

Pertanto, allo scopo di rispettare il

principio della preminenza del diritto superiore, l’autorità di ricorso può esaminare la compatibilità

di una norma di diritto cantonale con il diritto federale e internazionale e può paralizzarne

l’applicazione in caso di esame di atti concreti. Non può invece annullarla o

modificarla operando un controllo astratto (abstrakte Normenkontrolle)

della norma stessa (Scolari, Diritto amministrativo,

Parte generale, 2. ed., n. 375 segg. e riferimenti).

2.2

Ferma questa importante premessa,

bisogna considerare che, giusta l'art. 5 n. 4 della Convenzione per la

salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU; RS 0.101),

ogni persona privata della libertà mediante arresto o detenzione

ha diritto di indirizzare un ricorso ad un tribunale affinché esso decida,

entro brevi termini, sulla legalità della sua detenzione e ne ordini la

scarcerazione se la detenzione è illegale.

Inoltre, secondo l'art. 6 n. 1 primo

periodo CEDU, ogni persona ha diritto ad un’equa e pubblica udienza entro un

termine ragionevole, davanti a un tribunale indipendente e imparziale costituito

per legge, al fine della determinazione sia dei suoi diritti e dei suoi doveri

di carattere civile, sia della fondatezza di ogni accusa penale che gli venga

rivolta.

Riprendendo in sostanza quanto sancito

dalla menzionata convenzione internazionale, a livello federale l'art. 30 cpv.

1.

primo periodo Cost prevede che nelle cause giudiziarie ognuno ha diritto di essere

giudicato da un tribunale fondato sulla legge, competente nel merito,

indipendente e imparziale.

Per quanto qui interessa, dal profilo della

legge federale concernente misure coercitive in materia di diritto degli

stranieri, l'art. 13c cpv. 2 LDDS dispone che la legalità e l’adeguatezza della

carcerazione di una persona straniera in vista del suo allontanamento e della

sua espulsione sono esaminate da un’autorità giudiziaria il più tardi entro 96

ore, dopo audizione in procedura orale.

Ritenuto che spetta ai cantoni determinare

la competente autorità giudiziaria, con la legge cantonale di applicazione alla

legge federale testé menzionata, il Cantone Ticino ha assegnato il ruolo di giudice

delle misure coercitive al Giudice dell'istruzione e dell'arresto (GIAR; art. 4

LALMC). Questi è competente per confermare la carcerazione o la proroga della

stessa e per ordinare la perquisizione domiciliare o di altri locali e la

scarcerazione (art. 5 LALMC).

2.3

Il Tribunale federale ha già avuto

modo di precisare quali sono i requisiti che deve adempiere l'autorità

giudiziaria designata dall'art. 13c cpv. 2 LDDS.

In questo senso, i cantoni di Berna (DTF

121.

II 53, consid. 2 e 3), Vallese (STF 2A.251/1995 del 29 giugno 1995, consid.

1.

e 2) e Ginevra (STF 2A.208/1995 del 6 giugno 1995, consid. 1) sono stati

sconfessati dell'alta Corte federale per avere conferito, nelle loro rispettive

normative, ad un giudice istruttore il ruolo di autorità competente a statuire

sulla legalità e l’adeguatezza della carcerazione di una persona straniera in

vista del suo allontanamento e della sua espulsione (v. anche Hugi Yar, in:

Uebersax/Münch/Geiser/Arnold, Ausländerrecht, n. 7.12 segg.).

Secondo il Tribunale federale, tale

magistrato non può essere considerato come un' "autorità giudiziaria"

ai sensi dell'art. 13c cpv. 2 LDDS. Dopo avere precisato che quest'ultima

disposizione va intesa alla luce dei principi che scaturiscono dall'art. 5 n. 4

CEDU, la nostra massima istanza ha rilevato come il giudice istruttore, pur esercitando

funzioni giudiziarie, non abbia competenze giurisdicenti e giudicanti, ragione

per cui non può essere equiparato ad un tribunale, così come preteso dalla

disposizione di diritto internazionale appena menzionata (DTF 121 II 53 consid.

2).

L'Alta Corte federale ha poi aggiunto che l'autorità giudiziaria chiamata a

pronunciarsi sulla legittimità e sull'adeguatezza della carcerazione, dev'essere

non solo imparziale e indipendente negli effetti, ma anche in grado rendere verosimile

verso l'esterno questa sua imparzialità e indipendenza. Condizione quest'ultima

che, sempre secondo il Tribunale federale, il giudice istruttore non adempie. Trattandosi

infatti di un magistrato a cui spetta principalmente il compito di condurre le

inchieste penali e di ordinare nell'ambito di un procedimento penale l'arresto

di una persona, vi è il rischio che, dovendo pronunciarsi anche in materia di

misure coercitive, egli possa essere influenzato nell'esercizio di questa sua

ulteriore competenza dal diritto penale. Inoltre nella persona straniera detenuta

potrebbe insinuarsi il sospetto che la sua carcerazione in vista dello sfratto

sia da addebitare a motivi di ordine penale (DTF 121 II 53 consid. 3). In altri

termini, i giudici di Losanna hanno considerato che la soluzione di assegnare

al giudice istruttore la funzione di giudice dell'arresto in materia di misure

coercitive non offra sufficienti garanzie riguardo all'imparzialità oggettiva di

questo magistrato (sulla nozione di imparzialità soggettiva e oggettiva cfr:

Villiger, Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention, IIa ed., n. 415

segg. ad art. 6 EMRK).

Inoltre, secondo la più autorevole dottrina,

proprio in virtù delle competenze penali che sono principalmente attribuite al

giudice istruttore, vi è la possibilità concreta che uno straniero compaia

davanti allo stesso giudice per la stessa fattispecie, ma per essere giudicato

in applicazione di due leggi di natura completamente diversa (Zünd,

Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht: Verfahrensfragen und Rechtsschutz, in: AJP

7/95, pag. 856; Wisard, Les renvois et leur exécution en droit des étrangers et

en droit d'asile, Basilea 1977, pag. 312-313).

2.4

Occorre pertanto esaminare se a

livello cantonale il GIAR possa costituire un'autorità giudiziaria ai sensi

dell'art. 13c cpv. 2 LDDS, rispettosa dei principi testé illustrati.

Il GIAR è stato istituito

nell'ambito di una revisione del CPP e la sua figura è regolamentata nella

Legge organica giudiziaria civile e penale (LOG) nella parte riservata al

"penale in specie".

Secondo l'art. 60a LOG, i GIAR esercitano

il controllo sull'operato dei procuratori pubblici secondo le competenze

attribuite loro dalla legge. Competente a decidere in materia di privazione e

di limitazione della libertà personale e sui reclami contro tutti i

provvedimenti e le omissioni del Procuratore pubblico (art. 279 e 280 cpv. 1

CPP), il GIAR è quindi, sotto questo profilo, un'autorità giudicante, e la sua

figura non coincide con quella del giudice istruttore, al quale spetta

soprattutto il compito di compiere delle indagini. Pertanto si tratta indubbiamente di un magistrato che,

per il genere di funzioni esercitate, va considerato alla stregua di un "tribunale", nel senso del termine inteso dall'art. 5 n. 4 CEDU.

Il GIAR adempie poi i requisiti di

indipendenza e imparzialità sanciti dalla legge allorquando agisce nel suo

ruolo originario di magistrato penale. Diversa è invece la situazione se è chiamato

ad esercitare la funzione di giudice delle misure coercitive. Alla stessa

stregua di un giudice istruttore, egli difetta infatti di quel grado di imparzialità

oggettiva che, in quanto autorità giudiziaria ai sensi dell'art. 13c cpv. 2

LDDS, deve garantire, almeno formalmente, in virtù dell'art. 5 n. 4 CEDU.

In effetti, come giustamente rilevato da

alcuni autori in dottrina, dal profilo pratico il fatto che il GIAR possa avere

già incontrato la persona interessata in un contesto penale (ad esempio per i

risvolti penali della fattispecie di cui all'art. 13a lett. e LDDS) illustra

l'eventualità che il Tribunale federale, con le sentenze precedentemente citate,

mira proprio ad evitare (cfr. Capella/Gar-bani, Misure coercitive nel diritto

degli stranieri: questioni aperte, RDAT I-2000, pag. 93).

Significativo sotto questo aspetto è del

resto il fatto che lo stesso Consiglio di Stato, nel suo messaggio n. 4598 del

20.

novembre 1996 concernente la LALMC (pag. 4 e 5), ha sottolineato come "la

preoccupazione palesata dal legislativo in relazione alla modifica del CPP

coincideva unicamente con il desiderio di creare un magistrato sì indipendente,

ma solo rispetto agli altri organi penali", concludendo quindi che il GIAR, quale giudice delle misure coercitive, non garantirebbe

quell'imparzialità pretesa dall'art. 5 n. 4 CEDU.

Malgrado ciò, il 17 aprile 1997 il Legislativo cantonale ha deciso di assegnare

al GIAR la competenza di esaminare la legalità e l'adeguatezza della

carcerazione in materia di misure coercitive. Seguendo l'opinione espressa

dalla Commissione della legislazione nel suo rapporto dell'11 marzo 1997, il

Parlamento cantonale ha in sostanza ritenuto come gli argomenti addotti dal Consiglio

di Stato non valessero per il GIAR, il quale, a differenza del giudice

istruttore, rappresenta un'autorità giudiziaria che adempie i requisiti di indipendenza

e di imparzialità pretesi dal diritto di rango superiore.

Certo, come affermato nel suo rapporto dalla predetta commissione, il GIAR non

ha la facoltà di raccogliere prove e di decidere il merito dei procedimenti

penali di cui deve occuparsi. Tuttavia, secondo quanto illustrato sopra (cfr.

consid. 2.3.), l'autorità giudiziaria chiamata a decidere sulla legalità e

l'adeguatezza della carcerazione non deve essere solo un'autorità indipendente

e imparziale, ma deve anche rendere verosimile di esserlo effettivamente e il

solo fatto che il GIAR sia un magistrato dell'ordine penale non permette di

affermare che questo requisito sia dato.

D'altra parte, proprio

il caso in rassegna rivela l'esistenza del rischio di confusione

tra i diversi ruoli del GIAR a causa delle funzioni

assegnategli in ambito amministrativo e penale. In effetti durante la sua presenza sul territorio elvetico, RI 1 è stato arrestato

per avere commesso diversi reati penali, e quindi sottoposto all'esame del GIAR

per la conferma di questo provvedimento per poi essere nuovamente tradotto

davanti alla medesima autorità di giudizio nel presente caso per la conferma

della misura coercitiva adottata nei suoi confronti dal Dipartimento delle

istituzioni.

Sempre nel suo rapporto dell'11 marzo 1997,

la Commissione della legislazione incaricata di esaminare il messaggio governativo

del 20 novembre 1996 ha inoltre osservato come in ogni caso la garanzia di un giudizio

imparziale da parte di un tribunale indipendente sia in Ticino assicurata dalla

possibilità di sottoporre la decisione di convalida della carcerazione pronunciata

dal GIAR al Tribunale cantonale amministrativo.

L'argomento, ripreso dal Dipartimento delle istituzioni nelle osservazioni al

presente gravame, non può essere condiviso. L'art. 5 n.

4.

CEDU esige infatti un esame rapido della carcerazione da parte di un giudice

(Messaggio sulla legge federale concernente misure coercitive in materia di

diritto degli stranieri, FF 1994 I 295 e 296) e nel nostro cantone tale esame

deve essere effettuato entro il giorno successivo all'ordine di carcerazione

(art. 27 LALMC). Giusta l'art. 13c cpv. 2 LDDS, questo controllo deve inoltre

avvenire dopo audizione in procedura orale del diretto interessato.

Il rispetto dei vari principi procedurali deducibili dalle predette disposizioni

legali dev'essere però garantito già dinnanzi all'autorità di giudizio di prime

cure. Se così non fosse, gli stranieri interessati si

troverebbero ogni volta nell'obbligo di ricorrere contro la conferma della

carcerazione al fine di ottenere la decisione di un'autorità giudiziaria

indipendente e imparziale. Il che, oltre che a far slittare il controllo

giudiziale del provvedimento da parte di una autorità rispettosa dei requisiti

previsti dall'art. 5 n. 4 CEDU al di là dei limiti temporali imposti da questa

stessa norma, condurrebbe ad una situazione chiaramente in contrasto con i

criteri di economia processuale che devono pur sempre informare anche questo

genere di cause.

2.5

In siffatte circostanze, bisogna

pertanto ritenere che la scelta operata dal legislatore

ticinese di assegnare al GIAR l'esame della carcerazione in materia di misure

coercitive non è conforme ai dettami che scaturiscono dal diritto di rango

superiore e segnatamente dai combinati agli art. 13c cpv. 2 LDDS e 5 n. 4 CEDU.

3.

Sulla

scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va pertanto accolto annullando

la decisione con cui il GIAR ha confermato l'ordine di carcerazione in vista dell'allontanamento

emanato dal Dipartimento delle istituzioni, che in mancanza di conferma viene

di conseguenza a cadere, senza che occorra verificare se fosse giustificato nel

merito.

4.

Dato

l'esito, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia e delle spese.

Lo Stato del Cantone Ticino rifonderà al

ricorrente, assistito da un avvocato, un'adeguata indennità per ripetibili

(art. 31 PAmm).

Con l'assegnazione di ripetibili

all'insorgente la domanda di assistenza giudiziaria diviene priva d'oggetto.

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 5 e 6 CEDU; 30 cpv. 1 Cost; 73 cpv. 2

Cost. cant.; 13c cpv. 2 LDDS; 4, 5, 27 e 31 LALMC; 3, 18, 28, 31, 43, 46, 60, 61, 65 PAmm;

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso

è accolto ai sensi dei considerandi.

§. Di conseguenza:

1.1. la decisione 26

aprile 2006 (n. 15705) del GIAR che conferma l'ordine di carcerazione 24 aprile

2006 (n. 14) del Dipartimento delle istituzioni è annullata;

1.2. l'ordine di

carcerazione 24 aprile 2006 (n. 14) del Dipartimento delle istituzioni è

dichiarato decaduto per mancata conferma;

1.3. è ordinata

l'immediata scarcerazione del ricorrente.

2. Non si

prelevano né tassa di giustizia né spese.

Lo Stato

del Cantone Ticino rifonderà al ricorrente fr. 1'000.– a titolo di ripetibili.

3. Intimazione

terzi implicati

1. CO 1

2. CO 2

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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