Rilascio di una licenza da parte del municipio malgrado il preavviso negativo del dipartimento del territorio

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Numero d'incarto:

Fatti

52.2006.172

Data decisione, Autorità:

07.07.2006, TRAM

Titolo:

Rilascio di una licenza da parte del municipio malgrado il preavviso negativo del dipartimento del territorio

OPPOSIZIONE

art. 7 LE

Incarto n.

52.2006.172

Lugano

7 luglio 2006

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Lorenzo Anastasi, presidente,

Stefano

Bernasconi, Matteo Cassina

segretario:

Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 22 maggio 2006 di

RI 1

patrocinata da: PA 1

contro

la decisione 3 maggio 2006 del Consiglio di Stato

(n. 2035) che annulla la licenza edilizia 23 dicembre 2005 rilasciata dal

municipio di CO 1 all’insorgente per la costruzione di tre stabili

d’appar-tamenti su due fondi (part. 1039 e 2665) situati lungo via M__________;

viste le risposte:

- 31 maggio 2006 del

municipio di CO 1;

- 30 maggio 2006 del

Dipartimento del territorio;

- 14 giugno 2006 del

Consiglio di Stato;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in

fatto

che il 19

settembre 2005 la RI 1 ha chiesto al municipio di CO 1 il permesso di costruire

tre stabili d’appartamenti su due fondi (part. 1039 e 2665) situati nella zona

residenziale intensiva lungo via M__________;

che alla domanda si è opposto il

Dipartimento del territorio, riallacciandosi ai preavvisi negativi espressi

dalla Commissione delle bellezze naturali (CBN) e dall’Ufficio beni culturali

(UBC);

che, disattendendo l’opposizione del Dipartimento

del territorio, il 23 dicembre 2006 il municipio ha rilasciato la licenza

richiesta;

che contro la predetta decisione il

Dipartimento del territorio è insorto davanti al Consiglio di Stato, lamentando

la palese disattenzione del suo preavviso negativo;

che con giudizio 3 maggio 2006 il Consiglio

di Stato ha accolto l’impugnativa, annullando la licenza rilasciata dal

municipio alla RI 1;

che il Governo ha in sostanza ritenuto che

il preavviso negativo del Dipartimento del territorio, fondato essenzialmente

sul piano dei siti e dei paesaggi pittoreschi di B__________, vincolasse

l’au-torità comunale, alla quale ha di conseguenza rinviato gli atti affinché

statuisse nuovamente sulla domanda conformemente al preavviso negativo

dell’autorità cantonale;

che contro il predetto giudizio la RI 1 si

aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone

l'annullamento, previo accertamento della nullità del piano dei siti e dei

paesaggi pittoreschi;

che secondo l’insorgente il piano in

questione sarebbe stato adottato ed approvato in spregio delle garanzie

procedurali previste dalla LPT e dalla LALPT; la popolazione non è stata debitamente

informata ed il piano non sarebbe nemmeno stato pubblicato;

che all’accoglimento del ricorso si oppone

il Consiglio di Stato, che non formula osservazioni;

che il Dipartimento del territorio rinuncia

a prendere posizione, mentre il municipio si rimette al giudizio del Tribunale

cantonale amministrativo;

considerato, in diritto

che la

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 LE;

Considerandi

che la ricorrente, beneficiaria della

licenza annullata, è indubbiamente legittimata ad impugnare il giudizio

governativo qui in esame (art. 43 PAmm);

che il ricorso, tempestivo (art. 46 PAmm), è

ricevibile in ordine;

che oggetto del ricorso è una decisione

incidentale, mediante la quale il Consiglio di Stato, annullata la licenza

impugnata, rinvia gli atti al municipio affinché statuisca nuovamente sulla

domanda di costruzione con decisione impugnabile conforme al preavviso del

Dipartimento del territorio;

che le decisioni incidentali sono

impugnabili soltanto se arrecano al ricorrente un danno non altrimenti

riparabile (art. 44 PAmm);

che la decisione impugnata non arreca

all'insorgente altro pregiudizio all'infuori del ritardo nell’evasione della

domanda di costruzione; da questo profilo il ricorso non sarebbe ricevibile poiché

l'allungamento della procedura non è di per sé

considerato un pregiudizio irreparabile;

che, tenuto conto delle considerazioni sviluppate, in via meramente

abbondanziale dal Consiglio di Stato, in merito alla competenza del

Dipartimento del territorio a pronunciarsi sulla conformità dell'intervento per

rapporto al piano dei siti e dei paesaggi pittoreschi, vincolanti per lo stesso

Consiglio in caso di nuovo ricorso (crf. Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di

procedura amministrativa ticinese, ad art. 59 PAmm n. 1 b), si giustifica

comunque entrare nel merito dell'impugnativa;

che la licenza edilizia è concessa dal

municipio previo avviso del Dipartimento del territorio; l’avviso del

dipartimento riguarda il diritto di competenza cantonale (art. 3 cpv. 1 LE);

che, pubblicata la domanda di costruzione,

il municipio trasmette gli atti al dipartimento per l'esame di sua competenza

(art. 6 cpv. 4 LE); il dipartimento può opporvisi nel termine di 30 giorni;

l’op-posizione può concernere solo il diritto la cui applicazione compete

all'autorità cantonale (art. 7 cpv. 1 LE); il silenzio equivale ad assenso,

salvo nei casi in cui il diritto federale prescrive

un'autorizzazione cantonale (art. 7 cpv. 4 e 5 LE);

che secondo l'art. 7 cpv. 2 LE, l'avviso del

dipartimento è vincolante per il municipio; resta riservato il caso,

eccezionale, in cui la concessione della licenza risultasse lesiva di interessi

comunali preponderanti;

che da questa norma discende anzitutto che

il municipio non può in nessun caso scostarsi dall'avviso negativo del

dipartimento; la norma riserva infatti soltanto il caso in cui la concessione

della licenza risultasse lesiva di interessi comunali; non riserva anche il

caso in cui il rifiuto della licenza pregiudicasse tali interessi;

che il municipio non può dunque rilasciare

la licenza in contrasto con un'opposizione dell'autorità cantonale; il

preavviso negativo lo obbliga a respingere la domanda di costruzione; spetta

all'istante in licenza adire le autorità di ricorso per ottenerla (cfr. STA

9.5.2000

in re SM SA e lc; 3.5.2002 in re B. sagl);

che il municipio non può favorire l'istante,

accordandogli la licenza in contrasto con il preavviso dell'autorità cantonale

e costringendo il Dipartimento del territorio ad impugnare la licenza davanti

al Consiglio di Stato;

che il municipio può soltanto scostarsi

dall'avviso favorevole del dipartimento; esso può in particolare

opporvisi, negando la licenza per un intervento, che il dipartimento ha

ritenuto, a suo avviso a torto, conforme al diritto federale e cantonale;

che non potendosi esigere che il municipio

si adegui passivamente ad un preavviso dipartimentale che reputa illegittimo e

non potendosi nemmeno concepire che il comune impugni una licenza rilasciata da

un suo organo, si deve necessariamente concedergli la facoltà di rifiutarsi di

rilasciarla, costringendo il richiedente anche in questo caso ad insorgere

davanti al Consiglio di Stato per ottenerla (STA 23.3.04 in re B.- D.);

che il Consiglio di Stato, chiamato a

statuire su un ricorso del dipartimento che rimprovera al municipio di aver

disatteso il suo preavviso, deve limitarsi ad accertare se l'autorità comunale

abbia effettivamente violato l'obbligo sancito dall'art. 7 cpv. 2 LE di

attenersi al preavviso negativo; non deve accertare se il dipartimento fosse

competente ad esprimere un preavviso in applicazione di una determinata legge;

tanto meno deve stabilire se il preavviso fosse fondato o meno;

che l'accertamento della violazione

dell'obbligo sancito dall'art. 7 cpv. 2 LE e della suddivisione dei ruoli

processuali definita da tale norma è sufficiente per accogliere il ricorso del

dipartimento, annullando la licenza concessa dal municipio e rinviando gli atti

all'autorità comunale affinché statuisca sulla domanda di costruzione attenendosi

al preavviso negativo dell'autorità cantonale;

che nel caso concreto, il municipio ha rilasciato

la licenza richiesta dalla ricorrente in palese violazione dell'opposizione del

Dipartimento del territorio;

che questa violazione bastava da sola per

annullare la licenza e rinviare gli atti al municipio affinché statuisse sulla

domanda di costruzione in conformità del preavviso negativo del dipartimento; a

torto, il Consiglio di Stato ha esaminato, sia pure soltanto in via

abbondanziale, se il dipartimento fosse competente ad esprimere siffatto

preavviso;

che nell'esito, il giudizio governativo

merita comunque di essere condiviso siccome conforme al diritto;

che, per i motivi sin qui illustrati, improponibili,

in quanto premature, sono le censure sollevate dall'insorgente con riferimento

alla legittimità del piano dei siti e dei paesaggi pittoreschi;

che tali censure andranno sollevate

nell'ambito del ricorso che la RI 1 semmai interporrà contro la decisione che

il municipio è chiamato ad emanare in ossequio all'opposizione dell'autorità

cantonale;

che sulla scorta delle considerazioni che

precedono il ricorso va respinto; la tassa di giustizia è posta a carico della

ricorrente secondo soccombenza.

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 7, 21 LE; 3, 18, 28, 3, 43, 44, 60, 61 PAmm;

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso

è respinto.

2. La tassa di

giustizia di fr. 800.- è a carico della ricorrente.

3. Intimazione

a:

terzi implicati

1. CO 1

2. CO 2

3. CO 3

4. CO 4

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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