Sostituzione di un tomografo assiale computerizzato (TAC)

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Numero d'incarto:

52.2006.18

Data decisione, Autorità:

31.10.2006, TRAM

Titolo:

Sostituzione di un tomografo assiale computerizzato (TAC)

RIFIUTO DELL'AUTORIZZAZIONE

art. 1 CDB

art. 2 CDB

art. 3 CDB

art. 9 CDB

art. 10 CDB

art. 27 COST

Incarto n.

52.2006.18

52.2005.404

Lugano

31 ottobre

2006

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Lorenzo Anastasi, presidente,

Stefano

Bernasconi, Matteo Cassina

segretario:

Leopoldo Crivelli

statuendo sui ricorsi a) 12 dicembre 2005 e b) 16

gennaio 2006 di

RI 1, dr. med., ,

patrocinato da: avv. PA 1, ,

contro

a)

b)

la decisione 29 novembre 2005 (n. 5621) del

Consiglio di Stato, che ha negato al ricorrente l'autorizzazione ad

acquistare un nuovo tomografo assiale computerizzato (TAC) in sostituzione di

quello attualmente impiegato presso l'istituto di radiologia di cui è titolare;

la decisione 14 dicembre 2005 (n. 6039) del

Consiglio di Stato, che ha annullato e sostituito la suddetta risoluzione

governativa;

viste le risposte:

- 20 dicembre 2005 del Consiglio

di Stato al ricorso a);

- 31 gennaio 2006 del Consiglio

di Stato al ricorso b);

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in

fatto

A. Il

ricorrente dr. RI 1 è titolare dell'Istituto di radiologia Parco Maraini a

Lugano, dove da molti anni esercita in qualità di libero professionista

l'attività di radiologo FMH. Da oltre cinque anni lo stabilimento dispone di un

tomografo assiale computerizzato (TAC) del tipo monoslice a spirale.

Il 21 giugno 2005 il dr. RI 1 ha chiesto al

Consiglio di Stato per il tramite della commissione consultiva delle

attrezzature medico-tecniche il permesso di sostituire l'apparecchio esistente

con un nuovo TAC del tipo multislice a 16

strati, rilevando che consente di effettuare diagnosi molto più accurate.

B. Dopo

vicissitudini che non occorre qui riassumere, il 29 novembre 2005 il Consiglio

di Stato ha negato al ricorrente l'autorizzazione richiesta, senza

tuttavia addurre alcuna motivazione. Con il primo ricorso (a) il dr. RI 1 è

insorto contro la suddetta decisione governativa davanti al Tribunale cantonale

amministrativo, chiedendo che venisse annullata siccome priva di motivazione e

quindi lesiva del suo diritto di essere sentito.

Il 14 dicembre 2005 il Consiglio di Stato ha

annullato il provvedimento, sostituendolo con una nuova risoluzione, motivata,

che confermava il diniego dell'autorizzazione, rilevando in sostanza che i TAC multislice

attualmente utilizzati nel Sottoceneri coprono già adeguatamente il fabbisogno

della popolazione.

C. Contro

questa ulteriore risoluzione il dr. RI 1 si è nuovamente aggravato davanti a

questo tribunale, chiedendone l'annullamento e postulando il rilascio

dell'autorizzazione richiesta.

L'insorgente

lamenta anzitutto una disparità di trattamento, rilevando che l'Esecutivo

cantonale ha recentemente autorizzato altri fornitori di prestazioni sanitarie

a sostituire i loro TAC monoslice con apparecchi

del tipo multislice. Sarebbe inoltre contraddittorio e arbitrario,

soggiunge, ammettere il fabbisogno negli altri casi e negarlo nella concreta

fattispecie. Insostenibile sarebbe pure negare il permesso di sostituire

l'attuale apparecchio con uno nuovo, che consente di ridurre i costi di aggiornamento

e di manutenzione e di contenere l'evoluzione della spesa sanitaria.

Il dr. RI

1 eccepisce in seguito una violazione del principio della preminenza del diritto

federale e di quello della libertà economica. La clausola del bisogno

introdotta dall'art. 3 del DL concernente la pianificazione delle attrezzature

medico-tecniche di diagnosi o di cura a tecnologia avanzata o particolarmente costosa

del 26 marzo 2001 (in seguito: DL clausola del bisogno) costituirebbe una

misura diretta contro la concorrenza, contraria ai principi della libertà

economica (art. 27 Cost. fed.) e dell'ordinamento economico (art. 94 cpv. 4

Cost. fed.). Con la legislazione sull'assicurazione malattie, la Confederazione

avrebbe comunque disciplinato in maniera esaustiva i provvedimenti per frenare

l'aumento dei costi della salute. Nel caso di sostituzione di attrezzature

esistenti, il diniego dell'autorizzazione sarebbe oltretutto sproporzionato,

perché gli operatori sanitari verrebbero esposti a conseguenze professionali

ben più gravose di quelle che colpiscono gli operatori sanitari colpiti da un

diniego dell'autorizzazione a dotarsi di simili apparecchiature.

In virtù

di un'interpretazione conforme alla libertà economica, il TAC multislice

andrebbe in ogni caso escluso dal regime autorizzativo, in quanto il suo costo

di acquisizione è inferiore al valore soglia di un milione di franchi (art. 2

cpv. 3 DL clausola del bisogno).

D. All'accoglimento

del secondo ricorso (b) si oppone il Consiglio di Stato, con argomenti che

verranno esaminati nei seguenti considerandi.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo (art. 9 cpv. 1 DL clausola

del bisogno), la legittimazione attiva del ricorrente (art. 9 cpv. 2 DL

clausola del bisogno e 43 PAmm) e la tempestività dei gravami (art. 9 cpv. 2 DL

clausola del bisogno, 13 e 46 cpv. 1 PAmm) sono certe. I ricorsi sono pertanto

ricevibili in ordine.

1.2. Avendo il medesimo fondamento di fatto,

le impugnative possono essere evase con un unico giudizio (art. 51 PAmm) sulla

base degli atti (art. 18 PAmm). Le prove invocate dal ricorrente (richiamo

degli incarti relativi ad altre procedure di autorizzazione all'acquisto di TAC

multislice) non appaiono invero atte a procurare a questo tribunale la

conoscenza di ulteriori elementi necessari ai fini del giudizio.

2. Ricorso

a)

Con risoluzione 14 dicembre 2005 il

Consiglio di Stato ha annullato la propria decisione 29 novembre 2005. Il ricorso

a) è pertanto divenuto privo d'oggetto. Le censure addotte dal ricorrente sulla

violazione del suo diritto di essere sentito erano tuttavia fondate, dato che

la prima decisione governativa era completamente sprovvista di qualsiasi

motivazione. D'altra parte, il Consiglio di Stato ha ammesso la lacuna formale,

emanando una seconda risoluzione debitamente motivata. Qualora il ricorso a)

non fosse divenuto privo d'oggetto, esso avrebbe quindi dovuto essere accolto.

Di questa circostanza occorrerà tenere conto nel giudizio su tassa di giustizia

e ripetibili.

3. Ricorso

b)

3.1. Giusta l’art. 1 cpv. 1 DL clausola del

bisogno, allo scopo di contenere i costi della salute e di tutelare l'interesse

pubblico preponderante, la qualità e l'adeguatezza degli interventi, la messa

in esercizio di attrezzature medico-tecniche di diagnosi o di cura a tecnologia

avanzata o particolarmente costose è subordinata ad autorizzazione del

Consiglio di Stato. A tale clausola, soggiunge (cpv. 2), sono assoggettati

anche gli enti privati che forniscono prestazioni ambulatoriali. È considerata

messa in esercizio, precisa la norma, anche la sostituzione importante di

attrezzature esistenti al momento dell'entrata in vigore del decreto (cpv. 3).

Sono considerate attrezzature a tecnologia

avanzata, dispone in seguito l’art. 2 del decreto legislativo in esame, quelle

che, alternativamente: (a) sono particolarmente costose o la cui manutenzione

od esercizio genera costi particolarmente elevati, (b) non fanno parte della

dotazione ordinaria di una struttura, (c) necessitano di personale

particolarmente qualificato per il loro impiego (cpv. 1). La tomografia assiale

computerizzata è in ogni caso considerata un'attrezzatura a tecnologia avanzata

(cpv. 2).

L'autorizzazione, secondo l'art. 3 cpv. 1 DL

clausola del bisogno, è concessa, a meno che alternativamente:

- sia dimostrato un fabbisogno già

sufficientemente coperto;

- non sia dimostrata l'idoneità tecnica

dell'attrezzatura;

- chi intende utilizzarla (istituto o singolo operatore) non possieda

le qualifiche professionali necessarie.

Per principio,

l'autorizzazione va dunque rilasciata. La dimostrazione dell'idoneità tecnica

dell'attrezzatura e del possesso delle qualifiche professionali dell'operatore

incombe in linea di massima al richiedente. Spetta invece al Consiglio di Stato

dimostrare semmai che il fabbisogno è già sufficientemente coperto, ovvero che

l'offerta eccede la domanda di prestazioni.

In deroga alla

clausola del bisogno, precisa comunque l’art. 3 cpv. 3 del decreto in oggetto,

l'autorizzazione va di regola rilasciata se l'attrezzatura è necessaria ad un

operatore sanitario, riconosciuto nell'ambito della pianificazione ospedaliera,

per adempiere ad un contratto o ad un mandato di prestazioni in essere.

Fatti

I criteri di valutazione del fabbisogno e

del relativo grado di copertura, dell'idoneità tecnica e delle capacità

professionali dell'operatore sanitario non sono ulteriormente definiti.

Trattandosi di concetti giuridici indeterminati (Max Imboden/René Rhinow,

Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, V. ed. n. 66 B II a),

l'individuazione del loro contenuto normativo è dunque lasciata alla latitudine

di giudizio del Consiglio di Stato, che può essere sindacata da parte del

Tribunale cantonale amministrativo soltanto nella misura in cui integra gli

estremi della violazione del diritto (art. 61 PAmm). Violano in particolare il

diritto, da questo profilo, le valutazioni che non sono sorrette da criteri

oggettivi e pertinenti, che procedono da considerazioni estranee alla materia o

che appaiono altrimenti insostenibili, in quanto lesive dei principi fondamentali

del diritto (STA 24.1.04 n. 52.4.415 in re EOC; RDAT I 1995 n. 14; Marco

Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, ad art. 61

PAmm, n. 2 d).

3.2. Fra le molte obiezioni che solleva, il

ricorrente contesta il diniego dell'autorizzazione richiesta dal profilo del

principio di proporzionalità, ravvisandovi una violazione della libertà

economica.

3.2.1. Secondo l'art. 27 cpv. 1 Cost.

fed., la libertà economica è garantita. Tale libertà fondamentale include in

particolare il libero accesso ad un'attività economica privata ed il suo esercizio

(art. 27 cpv. 2 Cost. fed.). Essa protegge ogni attività economica privata

esercitata a titolo professionale, volta al conseguimento di un guadagno o di

un reddito (DTF 130 I 40, consid. 4.1. e rinvii; 125 I 267, consid. 2b e 3a;

124 I 310, consid. 3a; STF 6.9.2004, inc. n.2P.134/2003, consid. 3.1; RDAT

I-2001 N. 45 p. 175).

Come ogni libertà fondamentale, anche la libertà economica

non è assoluta, ma può essere soggetta a limitazioni. Ai sensi

dell'art. 36 Cost. fed., le restrizioni devono avere una base legale (cpv. 1),

essere giustificate da un interesse pubblico o dalla protezione di diritti

fondamentali altrui (cpv. 2), essere proporzionate allo scopo (cpv. 3) e

rispettare il diritto fondamentale nella sua essenza (cpv. 4). I cantoni possono in particolare apportare delle

restrizioni di polizia al diritto di esercitare liberamente un'attività

economica al fine di tutelare l'ordine pubblico, la salute, i buoni costumi e

la buona fede nei rapporti commerciali. Possono inoltre prevedere delle

limitazioni fondate su motivi di politica sociale, a condizione che queste

misure si limitino, conformemente al principio di proporzionalità, a quanto

necessario per realizzare gli scopi d'interesse pubblico perseguiti (DTF 125 I

276 consid. 3a e riferimenti). Sono invece

escluse restrizioni fondate su ragioni non conformi al principio della libertà

economica, che intervengono cioè nel gioco della libera concorrenza per

favorire certi rami di attività lucrativa e per dirigere l'attività economica

secondo un piano prestabilito (art. 94 cpv. 4 Cost. fed.; DTF 128 I 9, consid.

3a; DTF 125 I 431 consid. 4b; 121 I 129 consid. 3b).

3.2.2. Assoggettando la messa in esercizio di apparecchiature

medico-tecniche di diagnosi o di cura a tecnologia avanzata o

particolarmente costosa alla clausola del bisogno, il decreto legislativo

in esame introduce indubbiamente una limitazione della libertà dei medici di

esercitare la professione dotandosi degli strumenti ritenuti più confacenti

alle loro necessità. La restrizione non colpisce soltanto i medici che intendono

dotarsi di questo genere di apparecchiature, ma anche quelli che già ne dispongono

ed intendono sostituirle con apparecchiature più nuove ed efficienti. La

sostituzione importante è infatti equiparata alla messa in esercizio (art. 1

cpv. 3 DL clausola del bisogno).

Ai fini del giudizio che questo tribunale è chiamato ad

emanare non occorre verificare se la limitazione della libertà di installare

nuovi apparecchi di questo genere sancita dall'art. 1 cpv. 1 DL clausola del

bisogno si fondi su un interesse pubblico sufficiente e rispetti il principio

di proporzionalità. Non occorre nemmeno stabilire se la norma che assimila la

sostituzione di apparecchiature già installate alla messa in esercizio sia

sorretta da un interesse pubblico sufficiente e ossequi il principio suddetto.

Ai fini del presente giudizio basta in effetti rilevare che l’applicazione

dell’art. 1 cpv. 1 e 3 DL clausola del bisogno al caso concreto porta a risultati

lesivi del principio di proporzionalità.

3.2.3. Il principio in discussione esige che

le restrizioni delle libertà fondamentali siano idonee a raggiungere lo scopo

di interesse pubblico desiderato (regola dell'idoneità), che tra i diversi

provvedimenti a disposizione per conseguire tale scopo venga scelto quello che

lede in misura minore gli interessi del soggetto gravato (regola della

necessità) ed infine che sussista un rapporto ragionevole tra lo scopo di

interesse pubblico perseguito e i mezzi utilizzati (regola della

proporzionalità in senso stretto; DTF 115 Ia 31; Max Imboden/René Rhinow, op.

cit., V. ed., n. 58 B I seg.; Adelio Scolari, Diritto amministrativo, II. ed. ,

parte generale, n. 595 seg.).

L'idoneità è data quando la misura adottata

costituisce il mezzo corretto per ottenere il risultato auspicato. La misura è

quindi inidonea se esplica inutili effetti collaterali, se non è abbastanza efficace

o se con il pretesto di perseguire uno scopo mira in realtà a conseguire un

altro obbiettivo. Il presupposto della necessità è invece soddisfatto allorché

il provvedimento, scelto fra più opzioni idonee a raggiungere un certo

risultato, rispetta la libertà nella misura massima possibile. Rispondono

infine al requisito dell'adeguatezza o della proporzionalità in senso stretto i

provvedimenti che si situano in un rapporto ragionevole con il risultato

Considerandi

previsto. Anche se idonea e necessaria, una misura può apparire comunque

inadeguata se impone restrizioni eccessive (René Rhinow/Beat Krähenmann,

Schweizerische Verwaltungsrecht-sprechung; Erg. Bd., n. 58 B I seg.).

3.2.4

Il dr. Milan RI 1 è uno

specialista FMH in radiologia. Il suo studio è dotato di un apparecchio TAC monoslice

a spirale, in esercizio da oltre cinque anni, che costituisce il perno della

sua attività professionale. Con questo apparecchio, negli ultimi tre anni

(2002-2004), il ricorrente ha effettuato un numero crescente di esami. Nel 2004

il fatturato generato dal TAC ammontava ad oltre fr. 639'300.- per un totale di

1'524 esami. Si può dunque ammettere che per il ricorrente questa

apparecchiatura costituisca un presupposto infrastrutturale indispensabile per

continuare a svolgere l'attività professionale secondo le modalità attualmente

in uso.

Il TAC multislice a 16 strati, che il dr. RI 1 intende

installare al posto dell'attuale apparecchio, consente di effettuare esami più

rapidi, qualitativamente migliori e meno disagevoli per il paziente. Il nuovo

apparecchio è il frutto del rapido e costante progresso tecnologico, che ha

recentemente indotto altre strutture sanitarie dotate di TAC, in esercizio nel

Cantone, ad operare un upgrading, installando nuovi apparecchi. La

sostituzione risponde dunque all’esigenza del ricorrente di fornire prestazioni

professionali conformi ai nuovi standard della diagnostica medica, in modo da

reggere il confronto con gli altri operatori del ramo attivi sulla piazza.

Il ricorrente potrebbe invero continuare ad utilizzare il

vecchio TAC monoslice. Considerata la soverchiante qualità delle prestazioni

fornite dal nuovo apparecchio multislice, appare tuttavia evidente che

il diniego dell'autorizzazione alla sostituzione lo porrebbe già a breve

scadenza in una situazione di netto svantaggio rispetto alla maggior parte dei

concorrenti attivi nel cantone, in particolare nel Sottoceneri. Non v'è invero

chi non veda come i medici con i quali collabora finirebbero ben presto per indirizzare

i pazienti verso operatori sanitari dotati di apparecchiature più moderne, più

efficaci, più rapide e più confortevoli. Il ricorrente potrebbe eventualmente

chiedere di utilizzare il nuovo TAC multislice al di fuori del sistema

assicurativo fondato sulla LAMal e sulla LAINF. Considerato che quasi tutta la

popolazione svizzera è assicurata contro le malattie e gli infortuni, difficilmente

reperirebbe tuttavia pazienti disposti a sopportare direttamente i costi di un

servizio che altrove viene offerto a carico del predetto sistema assicurativo. Dato

che le regioni italiane confinanti con la Svizzera sono ben dotate di TAC

moderni, non avrebbe sicuramente miglior fortuna se indirizzasse la sua offerta

di prestazioni ad una clientela estera.

Nel volgere di poco tempo, considerata la rapidità del

progresso tecnologico e l'innata tendenza dei fruitori di prestazioni mediche

ad esigere sempre quanto di meglio offre il mercato, si può dunque

ragionevolmente prevedere che il diniego dell'autorizzazione costringerebbe il ricorrente

a ridimensionare drasticamente la sua attività, se non addirittura a cessarla

del tutto. Ben si può dunque ammettere che la decisione censurata rappresenti

per il ricorrente un provvedimento particolarmente incisivo e gravido di conseguenze

economiche.

Dal profilo dell'idoneità del provvedimento, è quantomeno

lecito dubitare che il diniego dell'autorizzazione richiesta sia atto a determinare

un'apprezzabile riduzione dei costi a carico dell'assicurazione malattie o

infortuni obbligatoria indotti dall'uso dei TAC presenti sul territorio

cantonale. Considerato che il radiologo non viene praticamente mai direttamente

sollecitato dai pazienti a dispensare questo genere di prestazioni, ma è di

regola interpellato da altri medici, che gli inviano per consulto i propri

pazienti, appare più che mai verosimile che il diniego dell'autorizzazione determinerà

soltanto una migrazione di pazienti verso altri operatori sanitari dotati di

TAC aggiornati senza ridurre in modo significativo il numero globale degli

esami. Opinabile appare il provvedimento anche dal profilo della necessità, se

si considera che, in caso di upgrading, l'obbiettivo di contenere i

costi potrebbe eventualmente in modo altrettanto efficace essere conseguito attraverso

la fissazione di un limite massimo di indagini diagnostiche corrispondente al

livello raggiunto con l'apparecchiatura da sostituire, evitando in tal modo di

restringere eccessivamente la libertà economica del medico.

Decisiva, ai fini del giudizio, appare tuttavia la mancanza

di un rapporto ragionevole tra il principale scopo d'interesse pubblico

perseguito dalla clausola del bisogno (contenimento dei costi) ed i mezzi

utilizzati per conseguirlo (diniego dell'upgrading). Il rischio che il

rifiuto dell'autorizzazione costringa il ricorrente a ridurre drasticamente

l'attività od a cessarla del tutto è troppo grave e concreto rispetto

all'aleatorio e comunque non documentato vantaggio che potrebbe derivare dal

provvedimento censurato in termini di riduzione dei costi indotti dall'impiego

del nuovo TAC a carico delle assicurazioni obbligatorie contro le malattie e contro

gli infortuni. L'eccedenza dell'offerta di prestazioni dispensate da questo

genere di apparecchiature, che emerge dai materiali accompagnanti il decreto

legislativo in discussione, ha sinora permesso di giustificare decisioni di

rifiuto dell'autorizzazione ad installare nuove apparecchiature (STA 24.1.2005,

inc. n. 52.2004.415). I dati riguardanti la copertura del fabbisogno risultanti

da tali materiali non permettono invece di legittimare anche la necessità di

ridurre l'offerta attraverso l'adozione di provvedimenti, che, negando il

permesso di sostituire gli attuali apparecchi, mirano in definitiva a

costringere gli operatori in attività a rinunciare a farne uso.

A maggior ragione si giustifica questa conclusione ove si

consideri che la maggior parte degli operatori sanitari concorrenti del

ricorrente sono stati recentemente autorizzati a procedere ad un upgrading

delle loro apparecchiature grazie all’art. 3 cpv. 3 del

decreto in esame, introdotto con emendamento del 27 luglio 2004, che esenta dalla

clausola del bisogno i fornitori di prestazioni chiamati ad

adempiere ad un mandato riconosciuto nell'ambito della

pianificazione ospedaliera. Non v'è invero chi non veda come, introducendo una

deroga alla clausola del bisogno a favore di determinati operatori sanitari

anziché ridurre l'offerta eccedente attraverso un adeguamento della

pianificazione ospedaliera, si finisca per relativizzare l’importanza

dell’obbiettivo del contenimento dei costi della salute perseguito dal decreto

in esame.

4.

Sulla scorta delle

considerazioni che precedono, il primo ricorso (a) va quindi dichiarato privo

d'oggetto. Il secondo (b) deve invece essere accolto, annullando la decisione

impugnata siccome lesiva della libertà economica sotto il profilo del principio

di proporzionalità. Considerato che l'idoneità tecnica del TAC multislice e

le qualifiche professionali del ricorrente non sono contestate, gli atti

vengono rinviati al Consiglio di Stato, affinché gli rilasci l'autorizzazione

richiesta.

Non si prelevano né tasse né spese. Le ripetibili sono invece

a carico dello Stato secondo soccombenza.

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 27, 36, 49, 94, 117 Cost. fed.; 1, 2,

3, 9, 10 DL clausola del bisogno; 3, 18, 43, 46, 52, 61, 65 PAmm;

dichiara

e pronuncia:

1.1.1. Il ricorso (a) è privo d'oggetto.

1.2.

Il ricorso (b) è accolto.

§

Di conseguenza:

1.2.1.

la decisione 14 dicembre 2005 (n. 6039) del Consiglio di Stato è annullata;

1.2.2.

gli atti sono rinviati al Consiglio di Stato affinché rilasci al ricorrente

l'autorizzazione richiesta.

2. Non si

prelevano né tasse, né spese. Lo Stato rifonderà al ricorrente fr. 2'500.– a

titolo di ripetibili.

3. Intimazione

a:

terzi implicati

Consiglio di Stato, 6500 Bellinzona,

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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