Ordine da parte del municipio ad un privato di rimuovere immediatamente un cancello posato sulla sua proprietà ostacolante un diritto di passo pubblico

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Numero d'incarto:

52.2006.273

Data decisione, Autorità:

22.05.2007, TRAM

Titolo:

Ordine da parte del municipio ad un privato di rimuovere immediatamente un cancello posato sulla sua proprietà ostacolante un diritto di passo pubblico

BENE AMMINISTRATIVO

art. 737 CC

art. 176 LOC

art. 179 LOC

Incarto n.

52.2006.273

Lugano

22 maggio 2007

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Lorenzo Anastasi, presidente,

Stefano

Bernasconi, Matteo Cassina

segretario:

Massimiliano Cometta, vicecancelliere

statuendo sul ricorso 6 settembre 2006 del

RI 1

contro

la decisione 22 agosto 2006 del Consiglio di Stato

(n. 3884), che ha accolto il ricorso 24 maggio 2006 presentato da CO 1 avverso

la risoluzione 11 maggio 2006 con cui il RI 1 le ha ordinato l'immediata

rimozione del cancello ostacolante il diritto di passo pubblico di cui al

mapp. __________;

viste le risposte:

- 19 settembre 2006 del

Consiglio di Stato;

- 9 ottobre 2006 di CO 1;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. CO 1 è

proprietaria del mapp. __________, un fondo edificato di 4575 mq gravato da un

onere di passo pubblico a favore del comune, tuttora regolarmente iscritto a RF.

La particella, assieme ad altre, è in effetti attraversata da un sentiero che

dalla cantonale per __________ porta al vecchio nucleo di __________. In tempi

imprecisati e senza alcuna autorizzazione, CO 1 ha posato un cancello all'imbocco

del sentiero che a monte della sua proprietà (confine S) si affaccia direttamente

sul ciglio della strada cantonale.

B. Dopo

vicissitudini che non occorre illustrare, con decisione 11 maggio 2006 dichiarata

immediatamente esecutiva RI 1 ha ordinato a CO 1 di rimuovere entro 15 giorni

il cancello ostacolante il passo pubblico. Nel contempo, ha ingiunto agli

operai comunali di procedere alla rimozione del manufatto in caso di inadempienza

della proprietaria e di sistemare il sentiero in modo da renderlo normalmente percorribile.

C. CO 1 ha

impugnato il provvedimento innanzi al Consiglio di Stato, postulandone

l'annullamento previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.

Il 13

luglio 2006 la Vice Presidente del Consiglio di Stato ha evaso favorevolmente la

domanda provvisionale, mentre il Governo si è pronunciato nel merito il 22

agosto seguente, accogliendo il ricorso e annullando la risoluzione municipale

senza riportare quest'ultima determinazione nel dispositivo della sentenza. Ammessa

la propria competenza in base all'art. 21 LE, l'esecutivo cantonale ha ritenuto

in sostanza che la vertenza fosse di natura civile ed impedisse quindi al

municipio di sindacare in merito al contenuto della servitù. Tutt'al più - ha

soggiunto la prima istanza di ricorso - l'autorità comunale avrebbe dovuto

esigere l'inoltro di una domanda di costruzione in sanatoria e vietare la

chiusura a chiave del cancello posato abusivamente.

D. Contro il

predetto giudizio governativo il RI 1 è insorto davanti al Tribunale cantonale

amministrativo, chiedendone l'annullamento.

Riassunti

Fatti

i fatti ed i motivi che l'hanno indotto ad emanare le controverse disposizioni

per recuperare l'uso integrale del sentiero a fini pubblici, il ricorrente ha censurato

la decisione del Consiglio di Stato siccome lesiva dell'autonomia comunale ed emanata

da un'autorità incompetente qualora il contendere dovesse essere effettivamente

di natura civile.

E. All'accoglimento

del gravame si è opposto il Consiglio di Stato, senza formulare particolari

osservazioni.

Ad identica conclusione è pervenuta CO 1, la

quale ha avversato le tesi del ricorrente con argomenti che saranno ripresi -

per quanto necessario - in appresso.

Considerato, in

diritto

1. La competenza del Tribunale

cantonale amministrativo è data dal disposto generale di cui all'art. 208 cpv.

1 LOC. A torto il Consiglio di Stato ha fondato la

propria competenza sull'art. 21 LE per evadere il ricorso propostogli contro

una decisione municipale priva di connotazioni edilizie, emanata esplicitamente

in applicazione della LOC.

La

legittimazione attiva del ricorrente (art. 43 PAmm e art. 209 lett. b LOC) e la

tempestività del gravame (art. 46 PAmm) sono certe. In

questa sede il sapere se la controversia ricada nel novero di quelle deferibili

innanzi alla giurisdizione amministrativa è questione di merito.

Il ricorso è pertanto ricevibile nonostante

sia diretto contro le motivazioni del giudizio impugnato a cagione

dell'incompletezza del suo dispositivo (Borghi/Corti, Compendio di procedura

amministrativa ticinese, n. 3b ad art. 46 PAmm) e può essere deciso sulla base

degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 PAmm).

2. 2.1. I beni

pubblici servono all'ente pubblico per adempiere i propri compiti. Determinanti

per la qualifica di bene pubblico sono la destinazione e la facoltà dell'ente

pubblico di disporne. Irrilevante è per contro la titolarità del bene in

questione. I beni pubblici possono infatti anche appartenere a privati (Häfelin/Müller/Uhl-mann,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. ed, p. 497-98; Imboden/Rhinow, Schweizerische

Verwaltungsrechtsprechung, V. ed., Nr. 115 B III p. 811; Grisel, Traité de

droit administratif, p. 529-30; Scolari, Diritto amministrativo, parte

speciale, n. 524).

A livello comunale i beni

pubblici sono disciplinati dagli art. 176 ss. LOC. Giusta l'art. 179 LOC, il

municipio provvede alla conservazione e all'amministrazione dei beni comunali

in modo che gli stessi siano messi a beneficio della collettività senza pregiudicarne

la consistenza.

2.2. In

concreto, la porzione della part. __________ RFD gravata dal diritto di passo

pubblico costituisce un bene amministrativo del comune ai sensi dell'art. 176

lett. a LOC, stante la destinazione del bene stesso e la facoltà di disporne di

cui fruisce l'ente pubblico quale beneficiario della servitù di passo iscritta

a registro fondiario. Il municipio era dunque senz'altro competente ad adottare

provvedimenti di salvaguardia del passo pubblico fondati sull'art. 179 LOC. In

linea di massima, eventuali contestazioni riguardanti la natura e l'estensione

di siffatte servitù non impediscono all'autorità amministrativa di prevalersi

dei suoi poteri sovrani per adottare nei confronti dei proprietari del fondo

gravato misure volte ad assicurare la libera circolazione, pronunciandosi in

via pregiudiziale - se necessario - anche su questioni controverse di diritto

civile che esulano dalla sfera delle sue competenze giurisdizionali (cfr. Imboden/Rhinow,

op.cit., V. ed., Nr. 4 A I 6 p. 22; Nr. 142 B I ss.).

3. Resta ora

da determinare se l'ordine di rimozione del cancello impartito a CO 1 e

l'ingiunzione agli operai comunali di sistemare il tracciato del passo pubblico

possono essere tutelati.

3.1. Il diritto pubblico di principio

applicabile alla fattispecie (art. 179 LOC) non fornisce elementi atti a

valutare l'ammissibilità degli interventi predisposti dall'autorità comunale. La

risposta può essere dunque ricercata nell'art. 737 CC, in virtù del quale il beneficiario

di una servitù può fare tutto ciò che è necessario per la sua conservazione e

per il suo esercizio, usando però il suo diritto con ogni possibile riguardo (servitus

civiliter exercenda). Il proprietario del fondo serviente - soggiunge la

norma (cpv. 3 ) - non può intraprendere nulla che possa impedire o rendere più

difficile l'esercizio della servitù.

Non v'è quindi dubbio alcuno che il comune,

quale beneficiario della servitù, poteva adottare i provvedimenti necessari per

assicurarne il corretto esercizio e procedere, in particolare, a lavori di

manutenzione, riparazione e rinnovazione sul fondo gravato senza nemmeno

emanare una decisione formale all'indirizzo della proprietaria del mapp__________;

sarebbe bastato avvertirla dell'imminente ripristino del sentiero pubblico da

parte degli operai comunali (cfr. Liver, Zürcher Kommentar, n. 10 e 39 ad art.

737 CC; Steinauer, Les droits réels, vol. II, n. 2280; DTF 115 IV 26).

3.2. Più delicato si avvera per contro l'esame

della fondatezza dell'ordine di allontanamento del cancello, ostacolo che a

mente dell'esecutivo comunale pregiudica in modo intollerabile l'esercizio

della servitù di passo. Il quesito a sapere in che misura il proprietario di un

fondo gravato da un diritto di passo può ostruire il cammino rendendo più

difficile l'utilizzo della servitù attiene all'applicazione dell'art. 737 cpv.

3 CC ed è stato largamente dibattuto da dottrina e giurisprudenza (cfr. DTF 113

Considerandi

II 151 consid. 5 e rinvii). La soluzione va ricercata ponderando in concreto gli

interessi contrapposti: da un lato quello del proprietario a sbarrare il

proprio fondo, dall'altro quello del beneficiario del diritto reale limitato a

poter passare liberamente (Liver, op. cit., n. 78 ss.; Rep. 1989 p. 484 ss.).

Orbene, sotto quest'ultimo punto di vista

non si può fare a meno di considerare che il passo è pubblico e quindi aperto

ad una cerchia indeterminata e potenzialmente elevata di utenti, che faticherebbero

non poco a desumere l'effettiva natura del sentiero una volta raggiunto il cancello.

Tale situazione risulta disagevole soprattutto per i turisti ignari delle

realtà locali, che scendendo da __________ sull'apposito, agevole cammino d'uso

chiaramente comune (__________) si vengono a trovare sul ciglio S della strada

cantonale senza poter scorgere sul lato opposto della carrozzabile la

continuazione naturale del tracciato pedonale che porta a __________. A questo

inconveniente si può comunque ovviare posando in loco un'adeguata segnaletica,

atta ad indicare che il percorso pedestre verso il villaggio ricomincia in corrispondenza

del cancello. Con questo accorgimento il manufatto potrà essere mantenuto ove

si trova, a tutela del diritto di proprietà della resistente, ma dovrà essere

privato di ogni serratura e dotato di una semplice chiusura a molla. Soluzione,

questa, che soddisfa ampiamente i criteri d'esercizio della servitù sanciti

dall'art. 737 CC ed il principio della proporzionalità proprio del diritto amministrativo.

4.

In esito

alle considerazioni che precedono il ricorso va pertanto accolto parzialmente, annullando

il giudizio governativo impugnato e riformando la risoluzione 11 maggio 2006 RI

1.

nel senso dianzi esposto.

La tassa di giustizia è suddivisa fra le parti proporzionalmente al

grado di soccombenza, ritenuto che il comune ne va esente (art. 28 PAmm). Alla

resistente, patrocinata da un legale iscritto nell'apposito registro, vanno

riconosciute ripetibili commisurate in funzione dell'esito solo in parte

favorevole dell'impugnativa (art. 31 PAmm).

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 737 CC; 176, 179, 208, 213 LOC; 3, 18,

28, 31, 43, 60, 61 PAmm;

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso

è parzialmente accolto.

§ Di

conseguenza:

1.1. la

decisione 22 agosto 2006 (n. 3884) del Consiglio di Stato è annullata;

1.2. i

punti 1 e 2 della risoluzione 11 maggio 2006 RI 1 sono riformati nel senso che

è fatto ordine a CO 1 di togliere entro trenta giorni la serratura (maniglia

compresa) del cancello posto sul confine S del mapp. __________ e di installare

sul cancello medesimo una chiusura a molla.

2.La tassa di giustizia e le spese sono poste a carico della resistente

nella misura di fr. 500.-.

3. Il

ricorrente verserà alla resistente fr. 600.- a titolo di ripetibili.

4. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 ss. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto

pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia

costituzionale al Tribunale federale (art. 113 ss. LTF).

5. Intimazione

a:

;

;

.

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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