52.2006.331

Installazione e messa in esercizio di un acceleratore lineare per radioterapia ambulatoriale. Costituzionalità della clausola del bisogno, legalità, proporzionalità, interesse pubblico; eccessiva rest

25 maggio 2007Italiano34 min

Source ti.ch

Fatti

A. Il 10 marzo

2006 la RI 1 qui ricorrente, ha chiesto al Consiglio di Stato l'autorizzazione

ad installare e mettere in esercizio un acceleratore lineare per la

radioterapia ambulatoriale nella sua sede di __________. L'impianto, destinato

a rafforzare il reparto oncologico, comprende un collimatore multilame, un

sistema di imaging elettronico, sistemi di gating respiratorio, nonché sistemi

di pianificazione dei trattamenti ed informatico di controllo per il funzionamento

dell'acceleratore. Esso è essenzialmente destinato ai malati del Sottoceneri

bisognosi di simili trattamenti, che attualmente sono costretti a recarsi a Bellinzona

presso l'Ospedale San Giovanni o a far capo ad altre strutture fuori cantone.

B. Raccolto il

preavviso negativo dell'apposita commissione consultiva, il 26 settembre 2006

il Consiglio di Stato ha respinto la domanda, ritenendo, sulla base del Decreto

legislativo concernente la pianificazione delle attrezzature medico-tecniche di

diagnosi o di cura a tecnologia avanzata o particolarmente costosa (DL clausola

del bisogno) del 26 marzo 2001, che non sussistesse un bisogno oggettivo in

termini di salute pubblica di disporre di un terzo acceleratore lineare oltre

ai due già in servizio presso l'Istituto oncologico della Svizzera italiana

(IOSI), che rispondono ai criteri di qualità e dispongono di una capacità

residua di circa il 50%.

C. Contro la

predetta decisione la RI 1 si è aggravata davanti al Tribunale cantonale

amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando, in via principale, il

rinvio degli atti al Consiglio di Stato per nuova decisione, subordinatamente,

il rilascio dell'autorizzazione rifiutata.

In limine, l'insorgente rimprovera al

Governo di aver adottato la controversa decisione con la partecipazione ed il

voto dei Consiglieri di Stato Patrizia Pesenti e Luigi Pedrazzini, il cui interesse

sarebbe in conflitto con il suo. La prima in quanto membro sia della

commissione consultiva, sia dell'EOC. Il secondo in quanto cugino del dr. med.

Augusto Pedrazzini, oncologo e presidente del consiglio di amministrazione

della clinica __________, sua concorrente nell'ambito della terapia dei tumori,

nel quale siede quale membro anche la sorella della Consigliera di Stato Pesenti.

Nel merito, l'insorgente rileva invece che

l'installazione della controversa apparecchiatura, in quanto destinata a cure

ambulatoriali, non soggiace né ad autorizzazione secondo l'art. 39 LAMal, né

alle restrizioni dell'art. 55a LAMal. L'Ordinanza del Consiglio federale che

limita il numero di fornitori di prestazioni ammessi ad esercitare la propria

attività a carico dell'assicurazione obbligatoria contro le malattie del 3 luglio

2002 (RS 832.103) non impedisce in particolare agli ospedali di potenziare la

loro offerta per le cure ambulatoriali. Il DL clausola del bisogno sarebbe contrario

alla libertà economica garantita dall'art. 27 Cost. La decisione sarebbe pure

lesiva degli art. 8 e 9 Cost. Il controverso decreto legislativo non potrebbe

essere giustificato dagli argomenti sviluppati dalla giurisprudenza federale

nell'ambito della LAMal. Esso violerebbe inoltre l'art. 164 Cost., che impone

la forma della legge per tutte le disposizioni importanti che contengono norme

di diritto, nonché l’art. 77 della legge sul Gran Consiglio e sui rapporti con

il Consiglio di Stato, che prescrive la forma della legge per tutte le

disposizioni che impongono obblighi e conferiscono diritti alle persone fisiche

o giuridiche.

Nella misura in cui limita anche le installazioni

a scopo terapeutico, soggiunge, il decreto non sarebbe sorretto da un

sufficiente interesse pubblico al contenimento dei costi della salute. Il diniego

dell'autorizzazione ostacolerebbe la concorrenza allo scopo di assicurare

l'attività dello IOSI. Esso sarebbe inoltre contrario al principio di

proporzionalità, poiché non sarebbe idoneo a contenere i costi della salute e

ad assicurare la qualità delle prestazioni. L'obbiettivo del decreto era

inoltre quello di rimediare all'esubero di apparecchiature diagnostiche

potenzialmente atte ad aumentare i costi della salute. L'inclusione degli

strumenti per la radioterapia sarebbe del tutto ingiustificata. Il Consiglio di

Stato, prosegue, non avrebbe inoltre dimostrato che il fabbisogno di

apparecchiature di radioterapia è già sufficientemente coperto. Il numero di

pazienti da sottoporre a radioterapia è in costante aumento (+ 6% all'anno). Il

numero degli acceleratori lineari in Ticino è invece rimasto fermo dal 1982.

L'insorgente contesta infine le conclusioni

della perizia della dr. Huguenin, di cui l'autorità si prevale, che sarebbe

stata allestita sulla base di informazioni attinte presso lo IOSI. Chiede che

venga ordinata una perizia giudiziaria.

D. All'accoglimento

del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, che contesta in dettaglio le tesi

dell'insorgente.

Dopo aver escluso che i Consiglieri di Stato

Pesenti e Pedrazzini fossero tenuti ad astenersi per i motivi eccepiti

dall'insorgente, il Governo sottolinea la legittimità del DL clausola del

bisogno. La competenza del Cantone ad adottare misure di polizia sanitaria,

volte ad evitare cure inappropriate, sarebbe incontestabile. Le misure adottate

dal decreto, soggiunge, non perseguono alcun obbiettivo di politica economica.

Non intervengono nel gioco della libera concorrenza e non sono volte a favorire

una certa attività lucrativa. Il decreto, adottato dal Gran Consiglio e

soggetto a clausola referendaria, contiene norme generali ed astratte limitate

nel tempo. Costituirebbe dunque una base legale sufficiente dal profilo

dell'art. 36 Cost. Esso sarebbe inoltre sorretto da un sufficiente interesse

pubblico. Anzitutto dal profilo della qualità e dell'adeguatezza delle cure

(obbiettivo di polizia sanitaria), assicurando un certo volume di pazienti alle

attrezzature esistenti e permettendo la formazione di nuovi specialisti. In

secondo luogo dal profilo del contenimento dei costi della salute (obbiettivo

di politica sociale). L'over-use di tali attrezzature non è limitato a

quelle diagnostiche, ma si estende anche a quelle terapeutiche. La radioterapia

non farebbe eccezione. Soddisfatto sarebbe infine anche il requisito della

proporzionalità delle restrizioni imposte dal decreto, che evita di vanificare

gli investimenti effettuati nelle strutture esistenti e non impedisce alla

ricorrente di esercitare con profitto l'attività sinora svolta in campo

sanitario.

La perizia della libera docente, dr. med.

Pia __________, presidente della Società Svizzera di Radioterapia,

dimostrerebbe in modo inconfutabile che il fabbisogno di apparecchiature del genere

è assicurato da quelle in esercizio presso lo IOSI.

E. Con la

replica e la duplica, le parti hanno ulteriormente sviluppato le rispettive argomentazioni,

confermandosi nelle domande di giudizio formulate con i precedenti allegati.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo (art. 9 cpv. 1 DL clausola

del bisogno), la legittimazione attiva della ricorrente (art. 9 cpv. 2 DL

clausola del bisogno e 43 PAmm) e la tempestività del ricorso (art. 9 cpv. 2 DL

clausola del bisogno, 13 e 46 cpv. 1 PAmm) sono certe. L'impugnativa è pertanto

ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla

base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm). La perizia sul fabbisogno

attuale e futuro di apparecchi per la radioterapia in Ticino non appare atta a

procurare a questo tribunale la conoscenza di ulteriori elementi necessari ai

fini del giudizio. Per lo stesso motivo, non occorre procedere all'audizione di

non meglio specificati testi o all'interrogatorio formale di parti che la ricorrente

non precisa ulteriormente.

2.2.1.

2.1.1. Ogni membro di autorità deve

astenersi dal suo ufficio qualora l'indipendenza o l'imparzialità sia

compromessa (art. 55 cpv. 1 Cost. cant.). La legge regola i motivi di

esclusione e ricusa (art. 55 cpv. 2 Cost. cant.). Per i membri delle autorità

amministrative l'art. 32 cpv. 1 PAmm, richiamato dall'art. 15 cpv. 2 del Regolamento

sull’organizzazione del Consiglio di Stato e dell’Amministrazione del 26 aprile

2001, rinvia ai motivi di astensione e di ricusa previsti dal codice di procedura

civile (CPC).

Giusta l'art. 26 CPC ogni giudice o

segretario è escluso dalle proprie funzioni:

(a) se è marito, moglie, ascendente o discendente, patrigno o

matrigna, figliastro o figliastra, fratello o sorella, fratellastro o sorellastra,

zio o zia, nipote, suocero o suocera, genero o nuora, cugino o cugina, cognato

o cognata di una delle parti o dei patrocinatori o procuratori;

(b) se egli o i suoi congiunti nei suddetti gradi hanno interesse

nella causa o in altra vertente su identica questione di diritto;

una parte o ha deposto in essa come perito oppure ne ha conosciuto come

magistrato in altro grado del processo o come arbitro; o vi è intervenuto come

procuratore pubblico o giudice dell'istruzione e dell'arresto;

(d) se è tutore, curatore, datore di lavoro, erede presunto di una

delle parti, se inoltre è amministratore o gerente di una persona giuridica che

ha interesse nella causa.

Secondo l'art. 27 CPC, le parti possono

ricusare il giudice o il segretario nei casi in cui questi sono esclusi, come

pure:

(a) se vi è grave inimicizia tra il giudice o il segretario e alcuna

delle parti;

(b) in ogni altro caso in cui esistono gravi ragioni.

2.1.2. Le disposizioni sull'astensione e

sulla ricusa previste agli art. 26 seg. CPC sono volte ad attuare il diritto ad

un giudice indipendente e imparziale sancito all'art. 30 cpv. 1 Cost., rispettivamente

all'art. 6 n. 1 CEDU, che per principio ha la stessa portata. La garanzia del

diritto a un giudice indipendente e imparziale mira ad escludere l'influsso

sulla decisione di circostanze estranee al processo, che potrebbero privarla

della necessaria oggettività, a favore o a pregiudizio di una parte: al giudice

sottoposto a simili influenze verrebbe meno la qualità di "giusto mediatore".

L'astensione e la ricusa rivestono un

carattere eccezionale. Dal profilo oggettivo occorre ricercare se il magistrato

suspectus offra le necessarie garanzie per escludere ogni legittimo

dubbio di parzialità. Vengono considerati, in tale ambito, anche aspetti di

carattere funzionale e organizzativo e viene posto l'accento sull'importanza

che possono rivestire le apparenze stesse. Entrano comunque in considerazione

soltanto motivi seri che consentano di dubitare dell'imparzialità e

dell'indipendenza del magistrato chiamato a statuire. Semplici supposizioni non

bastano. Sono ad ogni modo sufficienti circostanze oggettivamente idonee a suscitare

l'apparenza di prevenzione. Non occorre al riguardo dimostrare che il

magistrato ricusato sia effettivamente prevenuto (RDAT I-2002 n. 7 consid. 2.1.

seg. con rinvii).

2.1.3. Il Consiglio di Stato non è un

tribunale. Esso è anzitutto un organo esecutivo, che svolge un ruolo di

governo, di gestione e di direzione. Anche il Consiglio di Stato è comunque

tenuto a rispettare il requisito dell'imparzialità. Tale requisito non discende

tuttavia dagli art. 30 cpv. 1 Cost. e 6 n. 1 CEDU, ma dall'art. 29 cpv. 1 Cost.,

il quale, non ponendo l'indipendenza e l'imparzialità come massima

d'organizzazione, non offre una garanzia equivalente a quella delle norme

anzidette, applicabili per principio soltanto ai tribunali (RDAT cit., consid.

2.3. con rinvii).

In quest'ordine di idee il Tribunale

federale ha ripetutamente deciso che i funzionari o i membri delle autorità

devono astenersi rispettivamente possono essere ricusati solo quando vantano un

interesse personale in relazione all'oggetto che devono trattare, non quando

tutelano degli interessi pubblici (da ultimo ZBl 2005, pag. 634 segg., consid.

3.6.1. con rinvii).

Ferma questa indispensabile premessa, ossia

che vengano perseguiti (solo) pubblici interessi, questo principio si applica

anche quando queste persone intervengono a doppio titolo, svolgendo cioè un

doppio ruolo, su un determinato oggetto (DTF 107 Ia 135 consid. 2b relativo al

caso di due membri del Governo zurighese, che sedevano nel contempo nel

consiglio di amministrazione di un ente autonomo del diritto pubblico cantonale;

STA 2.3.2007 in re M. e llcc n. 52.2006.363 consid. 2 seg.; cfr. per un sunto

della giurisprudenza e della dottrina, Benjamin Schindler, Die Befangenheit der

Verwaltung, Zurigo 2002, pag. 171 seg.).

2.2.

2.2.1. La Consigliera di Stato Patrizia Pesenti

è membro del consiglio di amministrazione dell'EOC, in rappresentanza del

Consiglio di Stato (art. 10 cpv. 1 della legge sull'EOC del 19 dicembre 2000).

Essa è dunque nel contempo membro dell'autorità chiamata a statuire sulle

domande d'autorizzazione alla messa in esercizio di attrezzature medico-tecniche

di diagnosi o di cura a tecnologia avanzata o particolarmente costose (art. 1

cpv. 1 DL clausola del bisogno) e membro dell'organo esecutivo di un'azienda

cantonale, indipendente dall'amministrazione dello Stato, alla quale la legge

affida il compito di dirigere e gestire gli ospedali pubblici onde garantire

alla popolazione le strutture stazionarie e i servizi medici necessari (art. 1

e 2 cpv. 1 LEOC).

In questa sovrapposizione di ruoli non sono

tuttavia ravvisabili gli estremi del motivo d'esclusione dell'art. 26 lett. d

CPC. Vero è che l’art. 26 lett. d CPC, cui rinvia l'art. 32 cpv. 1 PAmm,

esclude dall'esercizio delle proprie funzioni l'amministratore di una persona

giuridica che ha interesse nella causa. Tale norma deve tuttavia essere interpretata

conformemente alla giurisprudenza sviluppata in attuazione del diritto costituzionale.

Non si applica dunque nei casi in cui queste persone giuridiche perseguono esclusivamente

l'interesse pubblico. Ipotesi, questa, che nel caso dell'EOC si verifica

compiutamente, non potendosi sostenere che questo ente persegua altri scopi

all'infuori di quelli d'interesse pubblico. Il fatto che l'EOC sia un diretto

concorrente della RI 1 non permette di giungere a diversa conclusione.

2.2.2. Oltre che membro del consiglio di

amministrazione dell'EOC, la Cosigliera di Stato Patrizia Pesenti è anche

membro, in qualità di rappresentante del Consiglio di Stato, della commissione

consultiva, alla quale l’art. 4 cpv. 1 DL clausola del bisogno affida il

compito di preavvisare le domande d'autorizzazione alla messa in esercizio di

attrezzature medico-tecniche di diagnosi o di cura a tecnologia avanzata o

particolarmente costose. In questa veste, prima di statuire sulla domanda

d'autorizzazione inoltrata dalla ricorrente per la messa in esercizio del

controverso acceleratore lineare per la radioterapia, essa ha dunque partecipato

all'elaborazione del preavviso commissionale prescritto dal decreto in oggetto.

A norma dell'art. 26 lett. c CPC, il giudice è escluso se ha

dato un referto nella causa (...) oppure ne ha conosciuto come

magistrato in altro grado del processo (...). Anche questo motivo d'esclusione

è volto ad assicurare l'indipendenza e l'imparzialità del giudice. Il

fatto che il giudice si sia già espresso sulla questione che è chiamato a

dirimere in uno stadio anteriore del procedimento può in effetti suscitare il

sospetto di prevenzione (Vorbefassung). La giurisprudenza si limita ad esigere

che l'esito della vertenza non sia predeterminato (STF 23.9.2004 n.5P.142/2004

in re X. consid. 1.2.).

Il preavviso della commissione consultiva

non è né un referto, né una decisione. Esso non vincola inoltre il Consiglio di

Stato. Non predetermina la decisione che questi è chiamato ad adottare. È soltanto

un atto preparatorio, che non limita la libertà di giudizio dell'autorità

decidente. La partecipazione della Consigliera di Stato Pesenti

all'allestimento del preavviso della commissione consultiva non perfeziona di

conseguenza il motivo di esclusione sancito dall'art. 26 lett. c CPC.

2.2.3. Palesemente infondate sono infine le eccezioni

sollevate dall'insorgente con riferimento ai rapporti di parentela che intercorrono

fra i Consiglieri di Stato Pesenti e Pedrazzini con i membri del consiglio di

amministrazione della clinica __________, di Locarno, attiva nel campo

dell'oncologia, ma non in quello della radioterapia oncologica. L'interesse che

questo stabilimento di cura può avere all'esito della causa qui in discussione

non presenta sufficienti connotazioni di immediatezza e concretezza da fondare

il motivo di esclusione previsto dall'art. 26 lett. a, b e d.

3. 3.1. Secondo

l'art. 27 cpv. 1 Cost., la libertà economica è garantita. Tale libertà fondamentale

include in particolare il libero accesso ad un'attività economica privata ed il

suo esercizio (art. 27 cpv. 2 Cost. fed.). Essa protegge ogni attività

economica privata esercitata a titolo professionale e volta al conseguimento di

un guadagno o di un reddito (DTF 132 I 97 consid. 2.1; 131 I 133 consid. 4). A

tale garanzia possono appellarsi anche gli operatori sanitari (DTF 130 I 26, consid.

4.1. e rinvii; 128 I 92 consid. 2a; STF 22.3.2007 inc.2P.104/2006 consid.

3.1.; RDAT I-2001 n. 45 p. 175).

Come ogni libertà fondamentale, anche la libertà economica

non è assoluta, ma può essere soggetta a limitazioni. Ai sensi

dell'art. 36 Cost., le restrizioni devono avere una base legale (cpv. 1),

essere giustificate da un interesse pubblico o dalla protezione di diritti

fondamentali altrui (cpv. 2), essere proporzionate allo scopo (cpv. 3) e

rispettare il diritto fondamentale nella sua essenza (cpv. 4). I Cantoni possono in particolare apportare delle

restrizioni di polizia al diritto di esercitare liberamente un'attività

economica al fine di tutelare l'ordine pubblico, la salute, i buoni costumi e

la buona fede nei rapporti commerciali. Essi possono inoltre prevedere delle

limitazioni fondate su motivi di politica sociale, a condizione che queste misure

si limitino, conformemente al principio di proporzionalità, a quanto necessario

per realizzare gli scopi d'interesse pubblico perseguiti (DTF 125 I 276 consid.

3a e riferimenti). Sono invece escluse

restrizioni fondate su ragioni non conformi al principio della libertà

economica, che intervengono cioè nel gioco della libera concorrenza per

favorire certi rami di attività lucrativa e per dirigere l'attività economica

secondo un piano prestabilito (art. 94 cpv. 4 Cost. fed.; DTF 128 I 9, consid.

3a; DTF 125 I 431 consid. 4b; 121 I 129 consid. 3b).

3.2. La

cosiddetta clausola del bisogno costituisce una limitazione della libertà economica

che si traduce nell’assoggettamento dell'autorizzazione ad esercitare una

determinata attività economica alla dimostrazione dell'esistenza di un bisogno

da soddisfare (Jean-Francois Aubert, Traité de droit constitutionnel suisse, Supplément

Neuchâtel/Paris, 1982, n. 1907). Dottrina e giurisprudenza hanno a lungo

ravvisato nella clausola del bisogno un'inammissibile limitazione della libertà

di commercio e di industria garantita dall'art. 31 vCost., reputandola fondata

su motivi di politica economica in quanto comportante l’introduzione di un numerus

clausus di concorrenti (ZBl 93/1992, pag. 74 seg.; Hans Nef, Handels- und Gewerbefreiheit,

SJK 616; Ulrich Häfelin/Walter Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 3.

ed., Zurigo 1993, n. 1415; Thomas Poledna, Bedürfnis und Bedürfnisklauseln

im Wirtschaftsverwaltungsrecht, in Festgabe zum schweizerischen Juristentag 1994, Zurigo, pag. 518). Lecite erano unicamente le clausole del

Considerandi

bisogno fondate sulle deroghe alla libertà di commercio e d'industria previste

dalla stessa Costituzione federale nel settore degli esercizi pubblici (art.

31bis cpv. 3 vCost.), rispettivamente nel campo della politica economica e

congiunturale (art. 31bis cpv. 1 e seg. vCost.). Ancora recentemente, il

Tribunale federale ha sottolineato che l'assoggettamento dell'esercizio di

un'attività professionale ad una clausola del bisogno è, per definizione, in contraddizione

con la garanzia della libertà economica e deve quindi essere prevista,

perlomeno implicitamente, dalla Costituzione federale o fondarsi su regalie

cantonali a norma dell'art. 94 cpv. 4 Cost. (STF 22.3.2007 n.2P.104/2006 in re

A. consid. 3.4).

Tanto la

dottrina, quanto la giurisprudenza, hanno comunque da tempo riconosciuto che la

clausola del bisogno può anche tutelare beni di polizia o servire al conseguimento

di scopi di politica sociale. Lo stesso Tribunale federale non ha escluso a

priori che una limitazione del numero dei medici autorizzati ad esercitare

a carico delle casse malati possa essere giustificata da considerazioni di

politica sociale, in particolare dalla preoccupazione di contenere i crescenti

costi della salute (DTF 130 I 27, pag. 50 consid. 6.2). Vietate, in assenza di

una norma della Costituzione federale che le autorizzi (art. 94 cpv. 4 Cost.),

rimangono le clausole del bisogno che perseguono finalità di politica economica

(DTF 102 Ia 114; 110 Ia 172). Clausole motivate da scopi di polizia o da

considerazioni di politica sociale sono invece ammesse anche se esplicano

effetti collaterali di politica economica. Basta che siano previste dalla

legge, che risultino sorrette da un interesse pubblico, che siano proporzionate

allo scopo e che non svuotino di contenuto il principio stesso della libertà

economica (art. 36 Cost.). Decisivo ai fini del giudizio sulla costituzionalità

di una clausola del bisogno è in definitiva l'effetto concretamente esplicato.

Se una clausola del bisogno costituisca un'inammissibile misura intervenzionistica

o meno va dunque verificato sulla base degli effetti concreti e non sul piano

concettuale ed astratto (Poledna, op. cit., pag. 520).

3.2.1

concetto di bisogno attiene in primo luogo al campo dell’economia. Per bisogno

si intende generalmente un'eccedenza della domanda rispetto all'offerta di beni

e servizi. Un bisogno pertanto sussiste quando la domanda non è coperta dall'offerta.

L'accertamento

della domanda e dell'offerta non è di facile momento. Esso dipende da numerosi

fattori, che variano non solo a seconda delle circostanze, ma in parte anche a

dipendenza della visione economica applicata. Le clausole del bisogno spesso si

limitano ad assoggettare l’autorizzazione all’esercizio di una determinata

attività economica all’esistenza di un fabbisogno, senza stabilire in modo

preciso e concreto i parametri da prendere in considerazione per accertare

l'esistenza o l'inesistenza del bisogno determinante. Questa inflessione al

principio di legalità, tollerata dalla giurisprudenza (DTF 111 Ia 31; cfr. anche

DTF 104 Ia 201, 207 consid. 5a), è criticata dalla dottrina (Alfred Kölz, Rechtsprechungsbericht

1985, ZBJV 123/ 1987; Poledna, op. cit., pag. 523), che nega la possibilità di

lasciare alla discrezione dell'autorità amministrativa il compito di

individuare i fattori che determinano l'esistenza di un bisogno da soddisfare.

Costituendo la clausola del bisogno una limitazione grave della libertà economica,

l'esigenza di una base legale in senso formale, sancita dall'art. 36 cpv. 1 Cost.,

dovrebbe per principio estendersi anche alla preventiva definizione dei

parametri da prendere in considerazione per determinare l'esistenza di un bisogno.

3.2.2

Le limitazioni della libertà

economica introdotte mediante clausola del bisogno non devono solo fondarsi su

un’esplicita base legale ed essere sorrette da un sufficiente interesse pubblico,

ma devono anche essere adeguate. Il principio di proporzionalità,

richiamato dall'art. 36 cpv. 3 Cost., esige che le restrizioni

delle libertà fondamentali siano idonee a raggiungere lo scopo di interesse

pubblico desiderato (regola dell'idoneità), che tra i diversi provvedimenti a

disposizione per conseguire tale scopo venga scelto quello che lede in misura

minore gli interessi del soggetto gravato (regola della necessità) ed infine

che sussista un rapporto ragionevole tra lo scopo di interesse pubblico perseguito

e i mezzi utilizzati (regola della proporzionalità in senso stretto; cfr. DTF

115.

Ia 31; STA 31.10.2006 n. 52.2006.18 in re P. consid. 3.2.3.; Max Imboden/René

Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, V. ed., n. 58 B I seg.;

Adelio Scolari, Diritto amministrativo, II. ed., parte generale, n. 595 seg.).

L'idoneità è data quando la misura adottata

costituisce il mezzo corretto per ottenere il risultato auspicato. La clausola

del bisogno è quindi inidonea se esplica inutili effetti collaterali, se non è

abbastanza efficace o se con il pretesto di perseguire uno scopo mira in realtà

a conseguire un altro obbiettivo. Il presupposto della necessità è invece

soddisfatto allorché il provvedimento, scelto fra più opzioni idonee a raggiungere

un certo risultato, rispetta la libertà nella misura massima possibile. È inadeguato

se basta una misura meno incisiva. Rispondono infine al requisito dell'adeguatezza

o della proporzionalità in senso stretto i provvedimenti che si situano in un

rapporto ragionevole con il risultato previsto. Anche se idonea e necessaria,

una misura può apparire comunque inadeguata se impone restrizioni eccessive (René

Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrecht-sprechung; Erg. Bd., n.

58.

B I seg.).

4.

4.1. Giusta l’art. 1 cpv. 1 DL clausola del

bisogno, allo scopo di contenere i costi della salute e di tutelare l'interesse

pubblico preponderante, la qualità e l'adeguatezza degli interventi, la messa

in esercizio di attrezzature medico-tecniche di diagnosi o di cura a tecnologia

avanzata o particolarmente costose è subordinata ad autorizzazione del

Consiglio di Stato. A tale clausola, soggiunge (cpv. 2), sono assoggettati

anche gli enti privati che forniscono prestazioni ambulatoriali. È considerata

messa in esercizio, precisa la norma, anche la sostituzione importante di

attrezzature esistenti al momento dell'entrata in vigore del decreto (cpv. 3).

Sono considerate attrezzature a tecnologia

avanzata, dispone in seguito l’art. 2 del decreto legislativo in esame, quelle

che, alternativamente: (a) sono particolarmente costose o la cui manutenzione

od esercizio genera costi particolarmente elevati, (b) non fanno parte della

dotazione ordinaria di una struttura, (c) necessitano di personale

particolarmente qualificato per il loro impiego (cpv. 1). Le apparecchiature di

radioterapia sono in ogni caso considerate attrezzature

a tecnologia avanzata (cpv. 2 lett. h).

L'autorizzazione, secondo l'art. 3 cpv. 1 DL

clausola del bisogno, è concessa, a meno che alternativamente:

- sia dimostrato un fabbisogno già

sufficientemente coperto;

- non sia dimostrata l'idoneità tecnica

dell'attrezzatura;

- chi intende utilizzarla (istituto o singolo operatore) non possieda

le qualifiche professionali necessarie.

Per principio,

l'autorizzazione va dunque rilasciata. La dimostrazione dell'idoneità tecnica

dell'attrezzatura e del possesso delle qualifiche professionali dell'operatore

incombe in linea di massima al richiedente. Spetta invece al Consiglio di Stato

dimostrare semmai che il fabbisogno è già sufficientemente coperto, ovvero che

l'offerta eccede la domanda di prestazioni.

4.2

ricorrente contesta anzitutto la competenza del Cantone a dotarsi di uno

strumento legislativo come quello in esame, volto da un lato ad assicurare la

qualità delle prestazioni sanitarie in ambito diagnostico e terapeutico e

dall'altro a contenere i costi della salute. L'eccezione

è infondata.

Secondo l’art. 3 Cost., i Cantoni sono

sovrani per quanto la loro sovranità non sia limitata dalla Costituzione

federale ed esercitano tutti i diritti non delegati alla Confederazione. La

competenza a legiferare in materia di salute pubblica è per principio di competenza

dei Cantoni, che hanno delegato alla Confederazione soltanto alcuni compiti

specifici. In particolare, quello di emanare prescrizioni sull'assicurazione

contro le malattie e gli infortuni (art. 117 Cost.) e quello di legiferare

sull'impiego di alimenti, nonché di farmaci, stupefacenti, organismi,

sostanze chimiche e oggetti che possono mettere in pericolo la salute, sulla lotta

contro malattie trasmissibili, fortemente diffuse o maligne dell’uomo e degli

animali e sulla protezione dalle radiazioni ionizzanti (art. 118 Cost.).

Competenze, queste, che, per principio non escludono quella del Cantone a

legiferare nell'ambito in discussione.

La stessa ricorrente riconosce peraltro che la Confederazione

si è sinora limitata ad emanare disposizioni sugli stabilimenti destinati alle

cure stazionarie (art. 39 LAMal), riservandosi di disciplinare semmai in futuro

anche quelli che dispensano cure ambulatoriali. Non pretende inoltre che il

decreto in contestazione interferisca con le limitazioni ad

esercitare a carico dell’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie

dispensate dagli operatori indicati dagli art. 36-38 LAMal, che il Consiglio

federale ha adottato a titolo transitorio in applicazione dell'art. 55a LAMal

(cfr. Ordinanza del 3 luglio 2002 che limita il numero di fornitori di

prestazioni ammessi ad esercitare la propria attività a carico dell’assicurazione

obbligatoria contro le malattie; RS 832.103).

Nemmeno l’art. 56 LAMal preclude ai Cantoni

la facoltà di adottare provvedimenti volti a contenere la spesa sanitaria. Il

principio dell’economicità delle cure, sancito da questa disposizione del

diritto federale, non regola in modo esaustivo la materia (STFA 22.10.2202 n.

K. 102/2000 consid. 3.2). In quest'ottica, anche l’art. 58 LAMal, volto ad

assicurare la qualità delle prestazioni mediche, sembra lasciare ai

Cantoni uno spazio residuo per legiferare in materia di misure diagnostiche o

terapeutiche particolarmente onerose, almeno fintanto che il Consiglio

federale non avrà previsto controlli scientifici e sistematici (cpv. 1)

od emanato norme intese a garantire o a ristabilire la qualità e l’impiego

appropriato delle prestazioni (cpv. 1). Facoltà, queste, di cui il Governo

federale ha sinora fatto uso estremamente limitato, attraverso l'ordinanza sulla garanzia della qualità dei programmi di diagnosi precoce del

cancro del seno mediante mammografia del 23 giugno 1999 (RS 832.102.4).

Da questo profilo, il decreto in esame non

disattende dunque il principio della preminenza del diritto federale (art. 49

Cost.).

4.3

Da respingere sono pure le eccezioni che la RI 1 solleva

con riferimento alla forma delle prescrizioni adottate dal Cantone per limitare

la libertà economica degli operatori sanitari che si avvalgono di particolari

attrezzature. Il decreto di legge contiene norme di carattere astratto e

generale ed è stato adottato dal Gran Consiglio nella sua qualità di

legislatore ordinario. Contro di esso era data facoltà di referendum (art. 11

DL clausola del bisogno). Il decreto risponde dunque compiutamente alle

esigenze poste dall'art. 36 cpv. 1 Cost. per l'adozione di restrizioni gravi

dei diritti fondamentali, quali sono considerate quelle derivanti dalla clausola

del bisogno. La limitazione temporale della sua validità (2010) non porta a diversa

conclusione.

4.4

Come indica espressamente la sua stessa

denominazione abbreviata, oltre che al regime

dell'autorizzazione, il decreto legislativo in esame assoggetta

la messa in esercizio di determinate attrezzature medico-tecniche

alla clausola del bisogno (cfr. art. 3 cpv. 1 DL clausola del bisogno). Questa limitazione della libertà economica persegue due distinte finalità:

una di polizia sanitaria (garanzia di qualità ed adeguatezza degli interventi; cfr.

consid. 4.4.1.), l'altra di politica sociale (contenimento dei costi della salute;

cfr. consid. 4.4.2.).

4.4.1

L’obbiettivo di garantire la qualità

e l’adeguatezza degli interventi è a sua volta duplice. Da un lato, si intende

prevenire il rischio di applicazioni inadeguate e superflue, derivante dalla sovrabbondanza

di attrezzature, dall'altro, si ripropone di assicurare il numero di pazienti

per singola attrezzatura necessario per mantenere un sufficiente livello di

competenza degli operatori sanitari (cfr. messaggio 15

settembre 1999 n. 4920 del Consiglio di Stato, n. 3.3.). La prima finalità

attiene sicuramente alla polizia sanitaria. Essa tutela infatti direttamente la

salute dei pazienti, preservandola dalle conseguenze di un impiego eccessivo di

queste attrezzature. La seconda finalità salvaguarda invece la salute dei

pazienti soltanto di riflesso. In effetti, essa è volta anzitutto ad assicurare

la preparazione, le capacità e le qualifiche professionali degli operatori

sanitari. Entrambe le finalità sono di per sé indipendenti dal fatto che

l'attività venga esercitata o meno a carico dell'assicurazione obbligatoria

contro le malattie.

4.4.1.1

L’eccesso di atti medici, diagnostici o terapeutici,

dannosi per la salute, non è un fenomeno specifico delle attrezzature a

tecnologia avanzata o particolarmente costosa, ma riguarda tutti i campi della

medicina. I pericoli per la salute derivanti dall’ec-cesso di atti medici non

sono più gravi nel campo delle attrezzature in questione. Il rischio va semmai

differenziato a seconda della natura diagnostica o terapeutica dell’atto. Se e

per qual ragione la prevenzione di queste disfunzioni possa e debba giustificare

l’adozione di una clausola del bisogno circoscritta al campo delle attrezzature

suddette è questione che può rimanere indecisa, poiché nel caso concreto questo

motivo di polizia sanitaria o non sussiste del tutto, o non costituisce un

interesse pubblico sufficiente o non è comunque tale da legittimare una restrizione

tanto grave della libertà economica dal profilo della proporzionalità.

Nella misura in cui non si voglia a priori escludere

l’eventualità che un acceleratore lineare per la radioterapia ambulatoriale

venga impiegato senza fondate giustificazioni mediche nel trattamento di

pazienti oncologici, dal profilo dell'idoneità della misura

appare in ogni caso dubbio che la clausola del bisogno costituisca un mezzo in

grado di prevenire un uso dell’attrezzatura pregiudizievole per la salute dei

pazienti. Ammesso che lo sia, l’adozione di una clausola del bisogno per questo

genere di attrezzature non adempie comunque il requisito della necessità, che

le restrizioni delle libertà fondamentali devono soddisfare per essere

considerate conformi al principio di proporzionalità. Altri provvedimenti, meno

incisivi di una limitazione fondata su un fabbisogno accertato empiricamente e maggiormente

rispettosi della libertà economica, quali un controllo dell’indicazione medica

da parte di medici di fiducia o l'imposizione di particolari requisiti di

qualità ai fornitori di prestazioni, in analogia a quanto previsto dall'art. 58

cpv. 3 lett. a e b LAMal, sono altrettanto, se non addirittura più idonei a

conseguire il risultato auspicato. La restrizione della libertà economica

derivante dalla clausola del bisogno appare infine eccessiva per rapporto all'incerto

vantaggio che la misura è in grado di procurare in termini di qualità delle prestazioni

dispensate e di tutela della salute pubblica.

4.4.1.2

La clausola del bisogno non può

nemmeno essere giustificata dall’obbiettivo di assicurare agli operatori in

attività il numero di pazienti per singola attrezzatura necessario per mantenere

un sufficiente livello di competenza. Anche questa finalità non riguarda

soltanto il settore delle attrezzature a tecnologia avanzata o particolarmente

costosa, ma l’attività degli operatori sanitari e dei medici in particolare,

che, oltre ad aggiornarsi costantemente, devono esercitare la professione per

mantenere un adeguato livello di qualità delle prestazioni. Ai fini del

giudizio non occorre stabilire se e per quali motivi l’obbiettivo di mantenere

le competenze professionali degli operatori onde assicurare la qualità delle

prestazioni sanitarie legittimi l’adozione di una clausola del bisogno soltanto

nel campo delle attrezzature a tecnologia avanzata o particolarmente costosa.

Al riguardo basta in effetti rilevare che dal profilo del principio di

proporzionalità una simile restrizione della libertà economica non risponde

sicuramente al requisito della necessità. Il controllo delle qualifiche

professionali degli addetti a queste attrezzature può essere attuato con misure

di gran lunga meno incisive della clausola del bisogno, quali ad esempio

l’obbligo di compiere un numero minimo di atti terapeutici o diagnostici

all’anno. Accreditando la tesi dell’autorità si finirebbe altrimenti per

giustificare l’introduzione della clausola del bisogno o del numerus clausus

non soltanto nel campo delle attrezzature a tecnologia avanzata o particolarmente

costosa, ma anche in altri ambiti professionali, non necessariamente medici,

assoggettati al regime dell’autorizzazio-ne di polizia.

Analogamente, nemmeno l'obbiettivo di

assicurare allo IOSI almeno 600 pazienti all'anno, al fine di mantenere

l'attuale riconoscimento quale sito di perfezionamento di categoria A per il conseguimento

del titolo di specialista FMH, addotto dal Consiglio di Stato per giustificare

ulteriormente la clausola del bisogno, costituisce un motivo di polizia

sanitaria suscettibile di legittimare una restrizione tanto grave di un diritto

fondamentale quale la libertà economica.

4.4.2

Quale secondo obbiettivo, il DL

clausola del bisogno si prefigge di contenere i costi della salute, fornendo in

particolare un contributo agli sforzi intrapresi per limitare il costante aumento

dei premi dell'assicurazione obbligatoria contro le malattie e salvaguardando

nel contempo gli investimenti effettuati dallo Stato nel campo delle

attrezzature a tecnologia avanzata o particolarmente costosa.

Al riguardo, va anzitutto rilevato che

questo obbiettivo di politica sociale può semmai giustificare la clausola del

bisogno soltanto nella misura in cui le prestazioni diagnostiche o terapeutiche

fornite da queste apparecchiature sono poste a carico dell'assicurazione

obbligatoria contro le malattie. Qualora i costi derivanti dall'esercizio di

queste attrezzature non gravassero su questa assicurazione, come si verifica ad

esempio nel caso di pazienti residenti all’estero, il rilascio

dell'autorizzazione potrebbe essere fatto dipendere soltanto dall'idoneità

tecnica dell'attrezzatura e dalle qualifiche professionali degli operatori. Una

diversa conclusione, che accreditasse la tesi di salvaguardare mediante

l’ado-zione di una clausola del bisogno gli investimenti effettuati dall’ente

pubblico in questo specifico settore, finirebbe altrimenti per tradursi

nell’implicita istituzione di un monopolio di fatto dello Stato.

Nella misura in cui le prestazioni erogate

da queste attrezzature sollecitano invece l’assicurazione obbligatoria contro

le malattie, l’obbiettivo del contenimento dei costi della sanità, anche se

concorrente con le finalità dell’art. 56 LAMal, che tuttavia non regola la

materia in modo esaustivo, può in linea di massima costituire un motivo di

politica sociale, suscettibile di giustificare una restrizione della libertà

economica attuata mediante l’adozione di una clausola del bisogno.

4.4.2.1

Dal profilo della sufficienza della

base legale, va anzitutto rilevato che questo tribunale ha sinora ritenuto che il fabbisogno prefigurasse un concetto

giuridico indeterminato (Max Imboden/René Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,

V. ed. n. 66 B II a). L’individuazione del suo contenuto normativo andrebbe

quindi lasciata alla latitudine di giudizio del Consiglio di Stato, le cui

conclusioni sarebbero censurabili soltanto nella misura in cui integrano gli

estremi della violazione del diritto (art. 61 PAmm; STA 24.1.04 n. 52.2004.415

in re EOC; RDAT I 1995 n. 14; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura

amministrativa ticinese, ad art. 61 PAmm, n. 2 d). Sebbene conforme alla prassi

del Tribunale federale (DTF 130 I 51 consid. 6.3.1.2; 111 Ia 31; STF 22.3. 2007

n.2P.104/2006., consid. 3.3.3), è quantomeno dubbio che questa giurisprudenza

risponda compiutamente alle esigenze dell'art. 36 cpv. 1 Cost. e possa essere

mantenuta. Rappresentando la clausola del bisogno una restrizione grave di un

diritto fondamentale, la base legale richiesta da tale norma costituzionale non

dovrebbe limitarsi ad enunciare il principio dell'assoggettamento

dell'autorizzazione alla clausola del bisogno, ma dovrebbe anche stabilire

concretamente i parametri da prendere in considerazione per accertare l'esistenza

di un bisogno da coprire. Dal profilo del principio di legalità, espressamente

richiamato dall'art. 36 cpv. 1 Cost., la densità normativa dell'art. 3 DL

clausola del bisogno è sicuramente carente (cfr. sull'obbligo di precisione

delle norme DTF 109 Ia 273 seg.; René Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,

Erg. Bd., n. 59 B II i).

La questione può tuttavia rimanere aperta,

poiché, nella misura in cui impedisce l'installazione e la messa in esercizio

di attrezzature per la radioterapia oncologica ambulatoriale, la clausola del

bisogno, come non può essere giustificata quale provvedimento di polizia

sanitaria, non può nemmeno essere avallata quale provvedimento di politica

sociale.

4.4.2.2

Nella misura in cui si

voglia ammettere che una sovrabbondanza dell’offerta di acceleratori lineari per

la radioterapia ambulatoriale comporti il rischio che simili attrezzature vengano

impiegate senza fondate giustificazioni mediche nel trattamento di pazienti

oncologici a scapito degli interessi economici delle assicurazioni sociali, l’adozione di una clausola del bisogno per questo particolare genere

di attrezzature non appare comunque giustificata dal profilo della

proporzionalità. Quand’anche studi specifici dovessero dimostrare che sussiste

un interesse pubblico non coperto dall’art. 56 LAMal a contrastare un over-use

di questo tipo di installazioni, la clausola del bisogno non adempirebbe

comunque il requisito della necessità, che le restrizioni delle libertà

fondamentali devono soddisfare onde rispondere alle esigenze poste dal principio

di proporzionalità. Anche dal profilo del contenimento dei costi della salute,

altri provvedimenti, maggiormente rispettosi della libertà economica, quali un

controllo dell’indicazione medica, analogo a quello già oggi praticato

dall’assicurazione malattia in base all'art. 56 LAMal, sono altrettanto, se non

addirittura più idonei a conseguire il risultato auspicato. La restrizione

della libertà economica derivante dalla clausola del bisogno appare anche da

questo profilo eccessiva per rapporto al vantaggio economico che la misura è in

grado di procurare in termini di moderazione della spesa sanitaria. Non trattandosi

di attrezzature ad uso diagnostico, ma di installazioni ad uso terapeutico, il

rischio di prestazioni ingiustificate dal profilo medico è tutto sommato

limitato. I pazienti, nella stragrande maggioranza dei casi, verrebbero

comunque curati altrove, per cui i costi a carico dell’assicurazione malattia

rimarrebbero invariati. Nemmeno l’autorità sostiene d’altro canto che la

maggiore disponibilità in loco di questo genere di attrezzature

indurrebbe i medici curanti a privilegiare la radioterapia a scapito di opzioni

terapeutiche alternative meno onerose per l’assicurazione malattia.

Anche dal profilo delle finalità di politica

sociale perseguite dalla clausola in contestazione, l’esigenza di tutelare le

infrastrutture statali esistenti nel settore specifico non è atta a

giustificare una limitazione della libertà economica. Ove non disponga di un monopolio,

lo Stato non può limitare la libertà economica al mero scopo di sottrarsi agli

effetti negativi derivanti dalla concorrenza degli stabilimenti privati. A differenza

del contenimento dei premi di cassa malati, la riduzione del carico fiscale indotto

dalla quota di spesa sanitaria coperta dalle imposte non può essere considerato

un obbiettivo di politica sociale sufficiente per giustificare una limitazione

dalla libertà economica. Una diversa conclusione permetterebbe altrimenti allo

Stato di limitare a piacimento tale libertà costituzionale al semplice scopo di

salvaguardare gli investimenti effettuati nei settori nei quali entra in

concorrenza con operatori economici privati.

5.

Sulla

scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque accolto, annullando

la decisione impugnata e rinviando gli atti al Consiglio di Stato affinché rilasci

all’insorgente l’auto-rizzazione richiesta.

Dato l’esito, si prescinde dal prelievo di

una tassa di giustizia. Le ripetibili sono invece a carico dello Stato secondo soccombenza.

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 27, 36, 94 Cost.; 39, 55a, 56,

58 LAMal, 1, 2, 3 DL clausola del bisogno; 3, 18, 28, 31, 43, 60, 61, 65 PAmm

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso

è accolto.

§. Di conseguenza:

1.1.

la decisione 26 settembre 2006 del Consiglio di

Stato (n. 4527) è annullata;

1.2.

gli atti sono rinviati al Consiglio di Stato

affinché rilasci all’insorgente l’autorizzazione richiesta.

2. Non si

preleva tassa di giustizia. Lo Stato rifonderà all’insorgente fr. 3'000.- a

titolo di ripetibili.

3 Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 ss LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto

pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia

costituzionale al Tribunale federale (art. 113 ss LTF).

4. Intimazione

terzi implicati

Consiglio di Stato, 6500 Bellinzona,

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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