Ripristino parziale di un muro di sostegno eretto lungo il confine

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Numero d'incarto:

52.2006.36

Data decisione, Autorità:

26.07.2006, TRAM

Titolo:

Ripristino parziale di un muro di sostegno eretto lungo il confine

ALTEZZA DELLE COSTRUZIONI

art. 40 LE

Incarto n.

52.2006.36

Lugano

26 luglio

2006

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Lorenzo Anastasi, presidente,

Stefano

Bernasconi, Matteo Cassina

segretario:

Flavio Canonica, vicecancelliere

statuendo sul ricorso 30 gennaio 2006 di

RI 1

patrocinati da: PA 1

contro

la decisione 10 gennaio 2006 (n. 70) del Consiglio

di Stato, che annulla la decisione 3 ottobre 2006 con cui il CO 2 ha

rilasciato agli insorgenti la licenza in sanatoria per un muro di sostegno

eretto sul confine, ordinando nel contempo la demolizione parziale ed infliggendo

loro una sanzione pecuniaria di fr. 7'500.– come pure una multa edilizia di

fr. 200.–;

viste le risposte:

- 13 febbraio 2006 di CO 1;

- 14 febbraio 2006 del Consiglio

di Stato;

- 20 febbraio 2006 del CO

2;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in

fatto

A. I ricorrenti RI 1 sono comproprietari di una casa d'abitazione, situata

a __________ su un terreno in pendio (part. 399) a valle di via __________. Il

prato antistante l'edificio sul lato rivolto verso valle terminava con una

scarpata, sorretta da un muro di sostegno, che si ergeva sino ad un'altezza di

m 1.88, misurata a partire dalla sottostante strada privata che conduce alla casa

d'abitazione del resistente CO 1 (part. 401).

Nel corso del 2004, i ricorrenti hanno

eretto senza permesso, in arretramento di circa 50 cm dalla corona del muro in

questione, un altro muro, costituito da una serie di elementi prefabbricati del

tipo "verduro", alto ulteriori m 2.35, allo scopo di eliminare la scarpata

ed ampliare il giardino antistante l'abitazione.

B. Evasa l'opposizione tempestivamente sollevata da CO 1, il 4 ottobre

2005 il municipio ha autorizzato l'opera limitatamente ad un'altezza di m

1.705, misurata a partire dalla sommità del muro preesistente. Con la stessa

decisione ha ordinato ai ricorrenti di eliminare le ultime tre file di elementi

prefabbricati ed inflitto loro una sanzione pecuniaria di fr. 7'500.– nonché

una multa di fr. 200.– per l'abuso commesso.

Il municipio ha innanzitutto rilevato che il

terreno naturale dietro il muro di sostegno originario si trovava in origine ad

una quota di 0.90 m rispetto alla strada. Considerata l'altezza massima dei

muri prescritta dall'art. 134 LAC (m 2.50), ha quindi ritenuto che il manufatto

in "verduro" potesse innalzarsi sino ad un'altezza di m 3.40 dalla

strada. Per motivi non meglio specificati, ha tuttavia imposto di ridurlo

soltanto sino ad un'altezza di m 1.70, misurata dalla corona del muro

esistente, infliggendo nel contempo ai ricorrenti la sanzione pecuniaria e la

multa di cui si è detto sopra.

C. Con giudizio 10 gennaio 2006 il Consiglio di Stato ha annullato la

predetta decisione, accogliendo l'impugnativa contro di essa inoltrata da CO 1,

rispettivamente respingendo quella presentata da RI 1.

Il Governo ha in sostanza ritenuto che

l'altezza del muro, limitata dall'art. 134 LAC a m 2.50, fosse da misurare a

partire dal livello della strada privata sottostante. Determinante sarebbe

infatti l'ingombro che il manufatto comporta a valle. Il ripristino di una situazione

conforme al diritto sarebbe d'altro canto pienamente esigibile. I manufatti

analoghi realizzati dai vicini non permetterebbero ai costruttori di invocare

la parità di trattamento nell'illegalità.

Gli atti sono quindi stati ritornati al

municipio affinché ordini la rettifica del manufatto, nella misura in cui

supera l'altezza di m 2.50 rispetto alla strada.

D. Contro il predetto giudizio governativo i soccombenti si aggravano

ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo in sintesi che

esso venga annullato e gli atti rinviati al municipio affinché autorizzi

l'opera realizzata abusivamente. I ricorrenti contestano il computo

dell'altezza posto a fondamento del giudizio impugnato. L'altezza della nuova

opera non andrebbe sommata a quella del vecchio muro, poiché non vi sarebbe

identità tra i due manufatti. Non troverebbe in particolare applicazione l'art.

40 cpv. 2 LE, che per costruzioni in pendio articolate sulla verticale, impone

di sommarne le singole altezze nella misura in cui i corpi situati a quote

diverse distino meno di dodici metri. Gli insorgenti minimizzano inoltre

l'impatto estetico della nuova opera sul fondo del vicino resistente. In via

subordinata, contestano l'ammontare della tassa di giustizia posta a loro

carico davanti al Consiglio di Stato, poiché essi sarebbero stati solo in parte

soccombenti.

E. All'accoglimento

del ricorso si oppongono il Consiglio di Stato ed il vicino opponente, che non

formulano osservazioni.

Ad identica conclusione perviene il

municipio, contestando in dettaglio le tesi degli insorgenti con argomenti di

cui si dirà semmai qui appresso.

Considerato, in

diritto

1. La

competenza del Tribunale cantonale

amministrativo discende dagli art. 21 e 45 LE. La legittimazione attiva dei

ricorrenti, direttamente e personalmente toccati dal giudizio impugnato, è

certa (art. 43 PAmm). Il ricorso, tempestivo (art. 46 cpv. 1 PAmm), è dunque

ricevibile in ordine.

Il giudizio può essere emanato sulla base

degli atti senza istruttoria (art. 18 PAmm). L'oggetto della contestazione

emerge chiaramente dai piani e dalle fotografie annesse. Le prove invocate dai

ricorrenti (sopralluogo, audizione di uno dei due ricorrenti, testi) non

appaiono invero atte a procurare a questo tribunale la conoscenza di ulteriori

fatti rilevanti per il giudizio.

2. 2.1.

Giusta l’art. 134 cpv. 1 LAC, l’altezza dei muri di cinta è stabilita dai

regolamenti edilizi. In mancanza di regolamento, soggiunge la norma (cpv. 2), l’altezza

massima è di due metri e mezzo (STA 4.6.96 in re A. parz. pubbl. in RDAT

II-1996 N. 35; 1. marzo 2000 in re S.; 20 marzo 2003 in re R.; 28 settembre

2004 in re T. SA; Scolari; Commentario, II. ed., N. 1190).

Ai muri di cinta sono assimilati i muri di

sostegno eretti sul confine (Scolari, Commentario, II ed., ad art. 40 LE n.

1220).

Le parti non contestano questa deduzione.

Non mette dunque conto di esaminare la portata dell'art. 13 NAPR di Porza, che

limita l'altezza delle recinzioni a 2 m.

2.2. In

concreto, gli insorgenti contestano che il muro di elementi prefabbricati,

eretto abusivamente, formi un tutt'uno con il muro di sostegno esistente lungo

il confine a valle. La censura è infondata. Dal profilo della misurazione dell'altezza,

il modico arretramento del nuovo manufatto dal muro sottostante (50 cm) non

interrompe la continuità dell'opera che ne è scaturita. Tanto dal profilo degli

ingombri, quanto dal profilo funzionale, è innegabile che i due manufatti

costituiscano un'opera unitaria che non poteva perciò superare nel suo

complesso l'altezza massima di m 2.50 rispetto alla strada privata sottostante

(cfr. anche STA 20 marzo 2003 in re R., consid. 2). Contrariamente a quanto assumono

Fatti

i ricorrenti, richiamandosi ad un precedente giudizio di questo tribunale

(parz. pubbl. in RDAT II-1996 n. 35), il fatto che l'art. 40 cpv. 2 LE non sia

applicabile alle opere di sistemazione dei terreni in pendio come quelle in

esame non significa ancora che le loro altezze non debbano essere sommate, in

particolare quando, come nella fattispecie, tali manufatti sorgono verticalmente

sul confine e sono perciò senz'altro configurabili come muri di cinta. Non può

d'altra parte essere condivisa nemmeno la tesi del municipio secondo cui l'altezza

del nuovo manufatto andrebbe misurata a partire dalla quota del terreno

naturale retrostante il vecchio muro prima del colmataggio. L'ordinamento edilizio

di Porza non ha infatti recepito l'art. 134 cpv. 3 LAC secondo cui l'altezza

dei muri di cinta va misurata dal piano più alto se i fondi confinanti non si

trovano sullo stesso piano.

Ne discende che la licenza poteva essere

rilasciata soltanto nella misura in cui gli elementi prefabbricati sovrapposti

al muro preesistente non superano l'altezza di m 2.50 misurata dal campo della

strada sottostante.

3. 3.1.

Giusta l'art. 43 LE, il municipio ordina la demolizione o la rettifica delle

opere eseguite in contrasto insanabile con la legge, tranne nel caso in cui le

differenze siano minime e senza importanza per l'interesse pubblico (cpv. 1).

Un'opera che lede in misura minima l'interesse pubblico, ma che pregiudica

quello del vicino, deve tuttavia essere fatta demolire o rettificare quando

questi abbia tempestivamente reclamato. Resta riservato il principio di

proporzionalità (cpv. 2). Il principio di legalità e quello di uguaglianza

esigono che le costruzioni realizzate senza autorizzazione in contrasto con il

diritto materiale siano per principio fatte rettificare o demolire (RDAT 1979,

n. 77; Scolari, Commentario, 2a ed., n. 1277). Ammettere il contrario significherebbe

premiare l'inosservanza della legge, favorire la sua violazione e suscitare

l'impressione che l'autorità non sia in grado o non voglia esigerne il rispetto

(DTF 100 I a 348). Non tutte le violazioni materiali richiamano l'adozione di

misure di ripristino. Eccezioni si giustificano per tenere conto del principio

di proporzionalità. Violazioni materiali di minima entità e senza rilevanza per

l'interesse pubblico o per quello del vicino possono quindi essere eccezionalmente

tollerate, quando la demolizione o la rettifica risulterebbero contrarie al

principio di proporzionalità. Ove la misura del ripristino risulti impossibile

o sproporzionata, il municipio infligge una sanzione pecuniaria, il cui

ammontare deve essere superiore di almeno un quarto al vantaggio di natura

economica che può derivare al contravventore (art. 44 cpv. 1 LE).

3.2. In

Considerandi

concreto, la violazione materiale dell'altezza massima non è certo irrilevante.

Oltrepassando i 4 m, l'altezza del muro in contestazione si scosta infatti

considerevolmente dal limite di m 2.50. Particolarmente leso appare l'interesse

del vicino qui resistente, che dovrebbe tollerare l'esistenza di un'opera il

cui ingombro appare tutto sommato molto importante, di poco inferiore a quello

rappresentato da un edificio. D'altra parte, il ripristino della legalità non

comporta inconvenienti sproporzionati per i ricorrenti. Il ridimensionamento

del manufatto appare facilmente attuabile, ritenuto in particolare che esso è

stato realizzato a secco con elementi prefabbricati di dimensioni contenute. In

simili circostanze, la rimozione dell'intero manufatto ad eccezione delle prime

tre file di mattoni appare del tutto giustificata. La presenza di opere

analoghe sui fondi di alcuni vicini non giova ai ricorrenti. Ammesso che il

municipio li abbia effettivamente autorizzati, non sono comunque dati gli

estremi per invocare con successo la parità di trattamento nell'illegalità,

poiché non sono ravvisabili gli estremi di una prassi lesiva del diritto che

permetta di privilegiare il principio della parità di trattamento rispetto a

quello di legalità. Diversamente da quanto sostiene il resistente, la sicurezza

del vecchio muro sembra essere garantita nonostante la presenza del manufatto

in contestazione (cfr. referto peritale ing. Fusi del 13 dicembre 2004). A

maggior ragione lo sarà dopo l'ampia misura di ripristino prospettata nel

giudizio impugnato, che qui viene confermato.

4.

Il

giudizio impugnato appare tuttavia censurabile, nella misura in cui ha accolto

integralmente il ricorso interposto da CO 1. Contrariamente a quanto postulato

dal resistente, che pretendeva la rimozione integrale dell'opera, il Consiglio

di Stato l'ha parzialmente autorizzata fino ad un'altezza di 2.50 m rispetto

alla strada. Entro questi limiti il suo ricorso andava respinto. L'Esecutivo

cantonale avrebbe perciò dovuto porre in parte a suo carico le tasse di

giustizia come pure le ripetibili a favore degli insorgenti, patrocinati da un

legale. I ricorrenti non hanno tuttavia espressamente chiesto la rifusione

delle ripetibili ridotte della precedente istanza. Dato che è vincolato alle

domande di causa delle parti, questo tribunale non può perciò attribuirle

d'ufficio (Borghi/Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, ad

art. 31, n. 1b).

Del

resto, i ricorrenti non possono però seriamente affermare di essere stati solo

parzialmente soccombenti, perché il Consiglio di Stato avrebbe dato loro

ragione, annullando la sanzione pecuniaria inflitta dal municipio. La sanzione

pecuniaria è stata invero annullata, ma l'Esecutivo cantonale ha ordinato la

rimozione quasi integrale del manufatto in contestazione.

5.

Seppure in

minima parte, il ricorso va dunque accolto. Di conseguenza, il giudizio

impugnato deve essere riformato nel senso che la tassa di giustizia davanti

alla precedente istanza è suddivisa fra le parti proporzionalmente al

rispettivo grado di soccombenza.

La tassa di giustizia di questa sede è

suddivisa fra le parti secondo il medesimo criterio. Il resistente verserà ai

ricorrenti un'adeguata indennità per ripetibili.

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 21, 40, 43, 45 LE; 134 LAC; 13 NAPR di

Porza; 18, 28, 31, 43, 46, 60, 61, 65 PAmm;

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso

è parzialmente accolto.

§. Di conseguenza, la risoluzione 10 gennaio 2006

(n. 70) del Consiglio di Stato è annullata e riformata come segue:

"1. Entrambi

i ricorsi sono parzialmente accolti.

§. Di conseguenza:

1.1.

la risoluzione 3 ottobre 2005 del municipio

di Porza è annullata nella misura in cui autorizza il mantenimento del muro di

elementi prefabbricati oltre l'altezza di m 2.50 misurata dalla strada.

1.2.

gli atti vengono rinviati al municipio di

Porza affinché ordini la rettifica del manufatto, riducendolo sino ai primi tre

elementi posati sopra il muro preesistente.

2. La tassa di giustizia di fr. 700.– è

posta a carico di RI 1 in solido nella misura di fr. 500.–. La differenza (fr.

200.–), è posta a carico di CO 1."

2. La tassa di

giustizia di fr. 1'000.– è posta a carico dei ricorrenti in solido nella misura

di fr. 900.–. La differenza è posta a carico del resistente CO 1, che rifonderà

ai ricorrenti fr. 100.– a titolo di ripetibili di questa istanza.

3. Intimazione

a:

,

;

;

;

.

terzi implicati

1. CO 1

2. CO 2

3. CO 3

4. CO 4

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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