52.2006.363

obbligo di astensione dei membri del Consiglio di Stato nell'ambito di una decisione su ricorso contro una licenza edilizia

2 marzo 2007Italiano14 min

Source ti.ch

Fatti

A. Il 15

febbraio 2005 l'CO 1 (AILA) ha inoltrato una domanda di licenza edilizia per la

costruzione di un autosilo al mapp. 28 di __________, sezione di __________. L'infrastruttura

prevede la creazione di 250 posti, di cui 117 riservati all'__________ (__________),

100 all'__________ (__________) e 33 per la sala multiuso e per i negozi

ricavati nell'edificio. Avverso il rilascio della licenza edilizia sono state

presentate svariate opposizioni.

Con decisione 18 aprile 2006 il CO 2 ha rilasciato

__________ la licenza edilizia ed ha nel contempo respinto le opposizioni.

B. I

ricorrenti indicati in ingresso sono insorti contro la menzionata decisione

municipale dinanzi al Consiglio di Stato, al quale hanno chiesto di annullarla

per motivi che non occorre riassumere.

C. Con lettera

5 settembre 2006 il Consiglio di Stato ha scritto a questo tribunale, asserendo

di non essere in grado di decidere la controversia per mancanza del raggiungimento

del numero di tre membri (quorum) richiesto a questo scopo dall'art. 16 cpv. 1

del Regolamento sull'organizzazione del Consiglio di Stato e dell'Amministrazione

del 26 aprile 2001. A suo giudizio tre tra i suoi membri dovevano astenersi dalla

partecipazione alla decisione per i seguenti motivi: a) la consigliera __________,

perché la decisione concerneva la città di __________; b) la consigliera __________,

in quanto membro del consiglio di amministrazione __________; il consigliere __________,

in quanto membro del consiglio __________. Di conseguenza, il Consiglio di

Stato ha prospettato al tribunale la possibilità di trasmettere per evasione al

tribunale tutti i ricorsi inoltratigli contro il rilascio della licenza

edilizia in attuazione del principio dell'omisso medio (Sprungbeschwerde,

recours sautant). Con scritto 28 settembre 2006 il presidente del tribunale ha comunicato

il suo accordo a questo modo di procedere. Con decisione 10 ottobre 2006 (n.

4909) il Consiglio di Stato ha quindi formalizzato la trasmissione dei ricorsi

al tribunale.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. Prima

di entrare nel merito di un'istanza o di un ricorso l'autorità esamina d'ufficio

la propria competenza (art. 3 PAmm). Se la competenza è dubbia, prima di decidere

sulla competenza si procede a uno scambio di opinioni (art. 4 cpv. 3 PAmm). La

competenza sancita attraverso uno scambio di opinioni è, in linea, di principio

definitiva (salvo ricorso delle parti) e vincolante per le autorità interessate

(Bovay, Procédure administrative, Berna 2000, pag. 98;

Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege

im Kanton Bern, Berna 1997, N. 16 ad art. 4; Kölz/Häner, Verwaltungsverfahren

und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2.a. ed., Zurigo 1998, n. 236, pag.

86).

1.2. In concreto,

tuttavia, non esiste un problema di competenza; non è difatti minimamente

dubbio che il Governo debba decidere i ricorsi inoltratigli contro la licenza

edilizia rilasciata dal municipio di Lugano all'AILA in applicazione dell'art.

21 cpv. 1 LE. La trasmissione di questi gravami al tribunale ha avuto luogo poiché

il Governo si è ritrovato, a suo giudizio, nell'impossibilità di evadere questi

ricorsi a causa dell'obbligo di astenersi di tre suoi membri, che renderebbe

impossibile una decisione di questo organo per difetto del quorum

previsto all'art. art. 16 cpv. 1 del Regolamento sull'organizzazione

del Consiglio di Stato e dell'Am-ministrazione del 26 aprile 2001. Ora,

tuttavia, la competenza a decidere i casi in cui l'intero Consiglio di Stato o

la sua maggioranza deve astenersi spetta indelegabilmente al Tribunale cantonale

amministrativo (art. 32 cpv. 2 PAmm, applicabile attraverso il rinvio di cui al

cpv. 7 della stessa disposizione), non al Governo stesso, impossibilitato a

decidere in merito.

1.3. Nel caso in esame, il Governo ha dunque promosso in modo

prematuro la procedura di scambio di opinioni fondandosi sull'art. 4 cpv. 3

PAmm e trasmesso in seguito gli incarti al tribunale per evasione dei ricorsi. In

un primo tempo, esso avrebbe semplicemente dovuto notificare alle parti l'obbligo

di astensione di tre suoi membri, precisandone i motivi (art. 32 cpv. 6 PAmm),

e trasmettere in seguito gli incarti al tribunale per una decisione limitatamente

a questo solo oggetto. Il problema della competenza a decidere i gravami si

pone difatti esclusivamente nell'ipotesi in cui il tribunale dovesse effettivamente

accertare l'obbligo di astensione dei tre membri del Consiglio di Stato, che renderebbe

impossibile una deliberazione dello stesso.

1.4. Ferme queste premesse, ritenuto che le parti sono state

debitamente informate dal Consiglio di Stato dell'obbligo di astensione in

discussione con scritto 2 ottobre 2006, la decisione di trasmissione degli

incarti 10 ottobre 2006 (n. 4909) non può essere dunque trattata come se fosse

direttamente finalizzata all'evasione dei ricorsi bensì semplicemente volta a

provocare una decisione del tribunale sull'obbligo di astensione di tre membri

del Governo medesimo ai sensi dell'art. 32 cpv. 2 e 7 PAmm. La dichiarazione di

disponibilità a statuire direttamente su ricorsi, rilasciata dal presidente di

questo tribunale senza particolari approfondimenti, non osta a questa

conclusione per i motivi esposti in precedenza.

Considerandi

2.

Ogni

membro di autorità deve astenersi dal suo ufficio qualora l'indipendenza o l'imparzialità

sia compromessa (art. 55 cpv. 1 Cost. cant.). La legge regola i motivi di

esclusione e ricusa (art. 55 cpv. 2 Cost. cant.). Per i membri delle autorità

amministrative l'art. 32 cpv. 1 PAmm rinvia ai motivi di astensione e di ricusa

previsti dal codice di procedura civile (CPC).

Giusta l'art. 26 CPC ogni giudice o segretario

è escluso dalle proprie funzioni: a) se è marito, moglie, ascendente o discendente,

patrigno o matrigna, figliastro o figliastra, fratello o sorella, fratellastro

o sorellastra, zio o zia, nipote, suocero o suocera, genero o nuora, cugino o

cugina, cognato o cognata di una delle parti o dei patrocinatori o procuratori;

b) se egli o i suoi congiunti nei suddetti gradi hanno interesse nella causa o

in altra vertente su identica questione di diritto; c) se ha dato un referto

nella causa, se è stato patrocinatore di una parte o ha deposto in essa come

perito oppure ne ha conosciuto come magistrato in altro grado del processo o

come arbitro; o vi è intervenuto come procuratore pubblico o giudice dell'istruzione

e dell'arresto; d) se è tutore, curatore, datore di lavoro, erede presunto di

una delle parti, se inoltre è amministratore o gerente di una persona giuridica

che ha interesse nella causa.

Secondo, l'art. 27 CPC le parti possono

ricusare il giudice o il segretario nei casi in cui questi sono esclusi, come

pure: a) se vi è grave inimicizia tra il giudice o il segretario e alcuna delle

parti; b) in ogni altro caso in cui esistono gravi ragioni.

La ricusa o l'obbligo di astensione della

maggioranza del Consiglio di Stato è decisa dal Tribunale cantonale amministrativo

(art. 32 cpv. 2 e 7 PAmm).

3.

concreto, trattasi di verificare se tre consiglieri di Stato devono astenersi

dalla partecipazione alla decisione dei ricorsi di cui in ingresso.

3.1

Per quanto concerne la consigliera di

Stato __________ la soluzione appare chiara. La predetta è sorella della

municipale di __________ __________, che ha partecipato alla decisione di rilascio

del permesso. Donde l'obbligo della consigliera __________ di astenersi dal

partecipare alla decisione sui ricorsi in oggetto in applicazione dell'art. 26

lett. a CPC. La sorella __________, in quanto membro dell'organo esecutivo della

città di __________, dev'essere difatti considerata anch'essa “parte” ai sensi

della predetta disposizione (Poudret, Commentaire de la loi fédérale d'organisation

judiciaire du 16 décembre 1943, Berna 1990, ad art. 22 n. 2.1.).

3.2

La consigliera __________ è membro del

consiglio di amministrazione __________; il consigliere __________ è, a sua

volta, membro del consiglio __________. I posteggi che saranno ricavati nell'autosilo,

autorizzati attraverso la licenza edilizia impugnata, sono destinati principalmente

a due strutture appartenenti a questi due enti: l'__________) rispettivamente il

__________). Per questi Consiglieri entra in linea di conto l'applicazione dell'art.

26.

lett. d CPC, giusta cui deve escludersi chi è amministratore di una persona

giuridica che ha interesse nella causa. In merito il tribunale considera quanto

segue.

3.3

disposizioni sull'astensione e sulla ricusa previste agli art. 26 seg. CPC sono

volte ad attuare il diritto ad un giudice indipen-dente e imparziale sancito

all'art. 30 cpv. 1 Cost., rispettivamente all'art. 6 n. 1 CEDU, che per

principio ha la stessa portata. La garanzia del diritto a un giudice

indipendente e imparziale è volta ad escludere l'influsso sulla decisione di

circostanze estranee al processo, che potrebbero privarla della necessaria

oggettività, a favore o a pregiudizio di una parte: al giudice sottoposto a

simili influenze verrebbe meno la qualità di "giusto mediatore". La

ricusa riveste un carattere eccezionale. Dal profilo oggettivo occorre

ricercare se il magistrato ricusato offra le necessarie garanzie per escludere

ogni legittimo dubbio di parzialità. Vengono considerati, in tale ambito, anche

aspetti di carattere funzionale e organizzativo e vien posto l'accento sull'importanza

che possono rivestire le apparenze stesse. Entrano comunque in considerazione

soltanto motivi seri che consentano di dubitare dell'imparzialità e dell'indipendenza

del magistrato chiamato a statuire. Semplici supposizioni non bastano. Sono ad

ogni modo sufficienti circostanze oggettivamente idonee a suscitare l'apparenza

di prevenzione. Non occorre al riguardo dimostrare che il magistrato ricusato

sia effettivamente prevenuto (RDAT I-2002 n. 7 consid. 2.1. seg. con rinvii).

3.4

Il Consiglio di Stato non è un

tribunale. È un organo esecutivo al quale la legge assegna a titolo accessorio

funzioni giurisdizionali. Vero è che anche il Consiglio di Stato è tenuto a

rispettare il requisito dell'imparzialità. Tale requisito non discende tuttavia

dagli art. 30 cpv. 1 Cost. e 6 n. 1 CEDU, ma dall'art. 29 cpv. 1 Cost., che si

riallaccia all'art. 4 vCost.. Al riguardo occorre in effetti tener debitamente

conto del fatto che le autorità superiori del potere esecutivo assumono

innanzitutto un ruolo di governo, di direzione e di gestione e che esercitano

soltanto accessoriamente attività giurisdizionali. Le loro mansioni implicano

un cumulo di funzioni diverse, che non possono essere separate senza pregiudicare

l'efficacia della gestione e la legittimità demo-cratica e politica delle

corrispondenti decisioni. Diversamente dagli art. 6 n. 1 CEDU e 30 cpv. 1

Cost., l'art. 29 cpv. 1 Cost. non impone quindi l'indipendenza e l'imparzialità

come massima d'organizzazione delle autorità governative, amministrative o di

gestione. La loro indipendenza deve essere valutata secondo le specificità

della fattispecie. In quest'ambito l'art. 29 cpv. 1 Cost. non offre dunque una

garanzia equivalente a quella degli art. 6 n. 1 CEDU e 30 cpv. 1 Cost. (art. 58

vCost.), che per principio sono applicabili soltanto ai tribunali (RDAT cit.,

consid. 2.3. con rinvii). In quest'ordine di idee il Tribunale federale ha

ripetutamente deciso che i funzionari o i membri delle autorità devono

astenersi rispettivamente possono essere ricusati solo quando vantano un interesse

personale in relazione all'oggetto che devono trattare, non quando tutelano

degli interessi pubblici (da ultimo ZBl 2005, pag. 634 segg., consid. 3.6.1.

con rinvii). Ferma questa indispensabile premessa, ossia che vengano perseguiti

(solo) pubblici interessi, questo principio si applica anche quando queste

persone intervengono a doppio titolo, svolgendo cioè un doppio ruolo, su un

determinato oggetto (cfr. per un sunto della giurisprudenza e della dottrina,

oltre alla sentenza testé citata, Schindler, op. cit., pag. 171 seg.; inoltre,

in particolare, per quanto concerne il caso di due membri del Governo

zurighese, che siedevano nel contempo nel consiglio di amministrazione di un

ente autonomo del diritto pubblico cantonale, DTF 107 Ia 135 consid. 2b).

3.5

È quanto si avvera in concreto per la consigliera

di Stato __________, che siede nel consiglio di amministrazione __________, che

è un'azienda cantonale, indipendente dall'amministrazione dello Stato, avente

personalità giuridica propria di diritto pubblico, il cui scopo consiste nella

direzione e nella gestione degli ospedali pubblici per garantire alla

popolazione le strutture stazionarie e i servizi medici necessari (art. 1 seg.

Legge __________ del 19 dicembre 2000). Analogamente, il consigliere di Stato __________

è membro del consiglio __________, che è un ente autonomo di diritto pubblico,

con personalità propria, che persegue l'inserimento del Cantone Ticino e della

Svizzera italiana nella politica confederale universitaria e della ricerca

(art. 1 cpv. 1 e 2 legge __________ e sulla __________ del 3 ottobre 1995).

Considerati gli scopi di interesse pubblico ben determinati di questi due enti,

è escluso che i predetti consiglieri di Stato possano tutelare degli interessi

“privati” degli stessi in sede di evasione dei ricorsi inoltrati contro il

rilascio della licenza edilizia per la costruzione del controverso autosilo. I

posteggi ricavati da quest'ultimo dovranno difatti essere riservati all'esercizio

dell'ospedale italiano, gestito __________, e del campus universitario di

Lugano, di pertinenza __________, pertanto di due strutture pubbliche di

interesse generale.

Certo, l'art. 26 lett. d CPC, cui rinvia l'art.

32.

cpv. 1 PAmm, esclude dall'esercizio delle proprie funzioni l'amministratore

di una persona giuridica che ha interesse nella causa. Tuttavia, questa

disposizione di diritto cantonale dev'essere interpretata conformemente alla

giurisprudenza sviluppata in attuazione del diritto costituzionale, escludendo

dal suo campo di applicazione - per quanto concerne l'obbligo di astensione

delle autorità amministrative - i casi in cui queste persone giuridiche perseguano

esclusivamente l'interesse pubblico (si tratterà pertanto, in linea di

principio, di enti o aziende pubblici). Applicando peraltro alla lettera l'art.

26.

lett. d CPC, si addiverrebbe all'assurda conclusione che tutti i membri del

Governo cantonale dovrebbero astenersi dalla partecipazione ad una qualsiasi

decisione amministrativa quando sono in gioco gli interessi dello Stato, così

come tutti i municipali dovrebbero fare altrettanto quando il Comune ha un

interesse in una determinata procedura (cfr., a quest'ultimo riguardo, per il

caso del rilascio di una licenza edilizia a favore del comune da parte del suo

municipio, la sentenza di questo tribunale 20 novembre 2006 nell'inc.

90.2006

). Il caso in esame si differenzia pertanto da quello giudicato in

DTF 117 Ia 408 segg., ove il tribunale federale aveva ritenuto violato l'art.

26.

lett. d CPC da un membro del Gran Consiglio ticinese, che era nel contempo

membro del consiglio di amministrazione di una società anonima di diritto

privato (con capitale pubblico e privato) e che aveva partecipato in veste di

relatore nell'ambito dell'eva-sione di un ricorso contro l'imposizione - in

sede di piano regolatore - di un vincolo di posteggio, di cui anche la società

anonima avrebbe beneficiato. In effetti, malgrado l'interessato siedesse nel

consiglio di amministrazione quale rappresentante dei Comuni azionisti della

società anonima, non si può ritenere che quest'ultima perseguisse

esclusivamente l'interesse pubblico.

4.

Ferme

queste premesse, il Consiglio di Stato appare in grado di evadere i ricorsi in

epigrafe. Quattro dei suoi membri potranno difatti partecipare alla decisione,

con la sola esclusione della consigliera di Stato __________. Il raggiungimento

del quorum di tre membri, cui è subordinata la validità delle decisioni

del Governo (art. 16 cpv. 1 del Regolamento sull'organizzazione del Consiglio

di Stato e dell'amministrazione del 26 aprile 2001), appare pertanto

assicurato. I ricorsi devono, di conseguenza, essere ritornati per evasione al

Consiglio di Stato.

5.

Il tribunale

rinuncia al prelievo di una tassa di giudizio (art. 28 PAmm) ed all'assegnazione

di ripetibili (art. 31 PAmm).

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli articoli di legge applicabili alla

fattispecie,

dichiara

e pronuncia:

1. I ricorsi

sono retrocessi al Consiglio di Stato per evasione.

2. Non si

preleva una tassa di giudizio. Non si assegnano ripetibili.

3. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 ss LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto

pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia

costituzionale al Tribunale federale (art. 113 ss LTF).

4. Intimazione

;

terzi implicati

1. CO 1

2. CO 2

3. CO 3

4. CO 4

patrocinata da: PA 2

1 patrocinata da: PA 3

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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