Ricorso per ritardata giustizia (interruzione della procedura)

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Numero d'incarto:

52.2006.46

Data decisione, Autorità:

23.05.2006, TRAM

Titolo:

Ricorso per ritardata giustizia (interruzione della procedura)

PROCEDURA

art. 34 LCPUBB

Incarto n.

52.2006.46

52.2006.90

Lugano

23 maggio

2006

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Lorenzo Anastasi, presidente,

Stefano

Bernasconi, Matteo Cassina

segretario:

Leopoldo Crivelli

statuendo sui ricorsi (a) 6 febbraio 2006 e (b) 8

marzo 2006 della

RI 1

patrocinata da: PA 1

contro

a.

il ritardo frapposto

dal municipio di CO 1 nella decisione sul concorso ad invito indetto per appaltare

a terzi la manutenzione dei cimiteri comunali nel periodo 2006/2007;

b.

la decisione 24

febbraio 2006 del municipio di CO 1 di annullare il predetto concorso;

vista la risposta 22 marzo 2006

del municipio di CO 1 ai ricorsi sub a e b;

preso atto della replica 19 aprile 2006 della

ricorrente e della duplica 2 maggio 2006 del municipio di CO 1;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in

fatto

A. Il 25

novembre 2004 il municipio di CO 1 ha affidato alla RI 1, qui ricorrente, la manutenzione

dei cimiteri comunali, che sino a quel momento il comune aveva gestito in

proprio. Il mandato valeva per il periodo 1.2.2005 - 31.1.2006.

Il 7 ottobre 2005 il municipio ha invitato

cinque ditte del ramo ad inoltrare un'offerta per la manutenzione dei cimiteri

per il periodo 2006/07. Il capitolato, alla posizione R __________, stabiliva

fra l'altro che la delibera è - in linea di principio - prevista per il giorno

lunedì 14 novembre 2005. È richiamata la facoltà per il municipio di non

procedere all'aggiudicazione del presente appalto, se - dalle verifiche

effettuate - dovessero emergere indicazioni contrarie all'interesse finanziario

dello stesso.

Entro l'11 novembre 2005, termine di

scadenza per l'inoltro delle offerte, sono pervenute al committente le offerte

di tre ditte, fra cui quella della RI 1 (__________), qui ricorrente, di fr.

245'844.50.

B. Considerato

che a fine gennaio 2006 il municipio non si era ancora pronunciato, il 6

febbraio 2006 la RI 1 ha inoltrato al Tribunale cantonale amministrativo un

ricorso per ritardata giustizia, chiedendo che fosse fatto ordine all'autorità

comunale di aggiudicarle la commessa, rispettivamente che fosse accertata l'illegittimità

del ritardo frapposto dal municipio nel decidere sulle offerte.

A mente dell'insorgente il ritardo non

potrebbe essere giustificato dai dissidi sorti all'interno della compagine

municipale in relazione al fatto che il capodicastero responsabile della

manutenzione dei cimiteri non si era astenuto dalle decisioni preparatorie della

procedura di concorso in esame, in quanto marito della notaia che aveva rogato

l'atto di costituzione della RI 1.

C. Con

decisione 24 febbraio 2006 il municipio ha risolto di annullare la procedura di

concorso.

L'autorità comunale ha giustificato la

decisione asserendo di non essere più intenzionata a demandare la manutenzione

dei cimiteri a ditte esterne. Ha inoltre rilevato che l'autorità di vigilanza

sui comuni aveva nel frattempo aperto un procedimento volto ad accertare l'esistenza

di eventuali violazioni del diritto, commesse nell'ambito dell'apertura del

concorso in esame.

Contro questa decisione la RI 1 è insorta

davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e

postulando, in via principale, il rinvio degli atti al municipio affinché

proceda all'aggiudicazione, rispettivamente, in via secondaria, l'accertamento

dell'illegittimità del provvedimento impugnato.

L'insorgente contesta in sostanza che i

motivi addotti dal municipio possano giustificare l'annullamento della gara.

D. Il

municipio si è opposto all'accoglimento di entrambi i ricorsi, contestando in

dettaglio le tesi dell'insorgente ed adducendo, in particolare, che un'aggiudicazione

alla ricorrente non entrava in considerazione anche perché D__________, gerente

della RI 1 ed amministratore unico della P__________ risultava in mora con il

pagamento di oneri sociali ed imposte per importi rilevanti.

In sede di replica e di duplica, le parti

hanno ulteriormente sviluppato le loro argomentazioni, confermandosi nelle tesi

e nelle domande poste in precedenza a giudizio.

Considerato, in

diritto

1.La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art.

36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante alla gara la RI 1 è legittimata a

contestare sia il ritardo frapposto dal municipio nel pronunciarsi sulle

offerte ricevute, sia la decisione di annullare il concorso.

Entrambi i ricorsi sono tempestivi, il primo

perché non soggetto a termine, il secondo perché inoltrato entro dieci giorni

dalla decisione di annullare la gara.

Il giudizio può essere emanato sulla base

degli atti senza istruttoria (art. 18 PAmm).

2. Con la

decisione di annullare la gara, il ricorso per ritardata giustizia è diventato

privo d'oggetto. Se fosse fondato o meno, verrà sommariamente esaminato nell'ambito

del giudizio su spese e ripetibili.

3. 3.1.

Giusta l'art. 34 LCPubb in presenza di importanti motivi, il committente non

è tenuto ad aggiudicare la commessa sulla base delle offerte ricevute (cpv.

1). Esso può indire una nuova gara, rinunciare totalmente o parzialmente

alle prestazioni, escluso ogni obbligo di risarcimento (cpv. 2).

La norma, analoga al § 32 DirCIAP, limita la

libertà del committente di prescindere da un'aggiudicazione, permettendogli di

interrompere la gara soltanto nel caso in cui sussistano motivi talmente gravi

da far apparire una delibera ragionevolmente inesigibile, secondo le regole

della buona fede. Con questa disposizione,

volta a circoscrivere il potere d'apprezzamento di cui dispone il committente

in ordine all'aggiudicazione, si è inteso tutelare l'istituto stesso del

pubblico concorso da manipolazioni suscettibili di distorcerne le finalità,

sottolineando nel contempo gli obblighi che il principio della buona fede

determina in capo ad esso nell'ambito dei rapporti precontrattuali (ZBl 2003,

57; VPB 67 n. 67; Peter Galli/Daniel Lehmann/ Peter Rechsteiner, Das öffentliche

Beschaffungswesen in der Schweiz, n. 453 seg.; Peter Galli/André

Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, n. 381 seg.;

Hubert Stöckli in BR 2003, 66 seg.).

3.2. L'art. 34 LCPubb non precisa i motivi

che possono legittimare un'interruzione della procedura. La norma stabilisce

soltanto che devono essere importanti. Nel solco di quanto dispone il § 32

DirCIAP, l'art. 44 RLCPubb specifica che il committente può indire una nuova

procedura di aggiudicazione o rinunciare totalmente o parzialmente alla

commessa, (a) quando nessuna delle offerte presentate soddisfa ai criteri ed

alle esigenze tecniche fissate nei documenti di gara, (b) quando si può

contare su offerte più convenienti a seguito del mutamento delle condizioni tecniche-quadro

o al venire meno del principio della concorrenza, oppure (c) quando il

progetto viene modificato in modo sostanziale. L'elenco dei motivi non è

comunque esaustivo.

Suscettibili di giustificare una rinuncia

all'aggiudicazione sono tutte quelle circostanze che, valutate dal profilo

degli scopi perseguiti dalla LCPubb, permettono di considerare un'interruzione

della procedura compatibile con gli obblighi che l'apertura del concorso

ingenera in capo al committente. Semplici differenze di prezzo, contenute entro

limiti ragionevoli, non giustificano di principio la ripetizione della procedura

(RDAT 2001 II n. 41; STA 3.6.2002 in re C. SA). Né giustificano una rinuncia all'aggiudicazione

Fatti

i motivi che il committente poteva prevedere già al momento dell'apertura del

concorso.

L'avvio della procedura di licitazione non

deve comunque tradursi per il committente in un obbligo di contrarre al quale

non può in alcun modo sottrarsi. Dal profilo della buona fede, l'assoggettamento

dell'ente pubblico ad un regime più rigoroso di quello applicabile alle

trattative fra privati si giustifica soltanto nella misura in cui occorre tutelare

l'istituto stesso del concorso e le aspettative dei partecipanti alla gara in

ordine all'aggiudicazione.

L'interruzione della procedura al fine di

ripeterla va peraltro ammessa con cautela, poiché l'apertura delle offerte

porta a conoscenza dei partecipanti una serie di fatti suscettibili di alterare

il gioco della concorrenza in caso di ripetizione della gara (RDAT 2003 II n.

32 in re E__________ consid. 2; STA 26.9.2005 in re I.M.).

4. 4.1. Nel

caso concreto, il municipio ha anzitutto giustificato l'annullamento del concorso

con l'intenzione di riprendere in proprio il servizio di manutenzione dei

cimiteri, rinunciando ad appaltarlo a ditte esterne. Il ripensamento dell'esecutivo

comunale non è suffragato da ulteriori considerazioni. In particolare, il

municipio non tenta nemmeno di dimostrare che sono dati i presupposti della

riserva prevista dalla posizione R __________ del capitolato, ovvero che dalle

verifiche effettuate sono emerse indicazioni contrarie all'interesse

finanziario del comune. Né sostiene di essersi reso conto soltanto dopo

aver aperto il concorso e per motivi che non aveva potuto prevedere che la

gestione in proprio del servizio sarebbe più conveniente per l'ente pubblico

dal profilo economico o da quello dell'efficienza. La decisione del municipio

non appare quindi sorretta da circostanze che, valutate dal profilo degli scopi

perseguiti dalla LCPubb, permettono di considerare un'interruzione della procedura

compatibile con gli obblighi che l'apertura del concorso ingenera in capo al

committente, in particolare con quelli che scaturiscono dal principio della buona

fede.

4.2. Parimenti priva di giustificazioni

appare la decisione di annullare la gara nella misura in cui si riallaccia al

Considerandi

procedimento di vigilanza in corso. Il semplice fatto che l'atto di

costituzione della Cimitech sia stato rogato dalla moglie di un municipale non

costituisce un motivo di esclusione ai sensi dell'art. 5 lett. e LCPubb.

Nemmeno il municipio lo sostiene. Nella misura in cui faceva riferimento a

questa circostanza, il procedimento di vigilanza pendente davanti all'autorità

cantonale non era dunque atto a legittimare un'interruzione della procedura di

concorso. Nemmeno l'autorità di vigilanza, pur conoscendone l'esistenza, è

peraltro intervenuta con provvedimenti cautelari per sospendere la gara in atto.

4.3

Inidoneo a suffragare l'interruzione

della procedura d'aggiudicazione è infine l'ultimo argomento addotto dal

municipio in sede di risposta con riferimento all'art. 25 lett. f LCPubb,

rispettivamente al fatto che D__________, socio gerente della RI 1, è anche

amministratore delegato della P__________, la quale sarebbe in mora con il

pagamento dei contributi sociali e delle imposte. Il motivo addotto può semmai

legittimare l'esclusione della ricorrente dall'aggiudicazione. Non può invece

giustificare l'annullamento della gara.

5.

5.1. In

esito alle considerazioni che precedono, la decisione di annullare il concorso

non può dunque essere confermata.

La ricorrente chiede che sia annullata. La

legislazione sulle commesse non prevede che il committente possa essere

costretto a procedere ad un'aggiudicazione nei casi in cui non intende più

procurarsi la prestazione messa a concorso. In questi casi va unicamente

accertata l'illegittimità della decisione di rinuncia all'aggiudicazione. L'annullamento

di una decisione di interruzione della gara con rinvio degli atti al

committente affinché la concluda, entra in considerazione solo quando il

committente rimane comunque intenzionato a realizzare l'opera o a procurarsi la

fornitura o la prestazione di servizio oggetto del concorso (STA 26.9.2005 in

re I.M.; BR 2003, 120; VPB 66/2002 n. 39 consid. 3b; cfr. anche DTF 129 I 410

consid. 3).

5.2

In concreto, è innegabile che il

municipio non intende più assegnare a terzi la manutenzione dei cimiteri. Nulla

permette di ritenere che intenda rinvenire a breve scadenza sulla decisione di

gestirlo in proprio. Adeguandosi agli indirizzi giurisprudenziali sopra

indicati ed in analogia all'art. 41 cpv. 2 LCPubb, questo tribunale si limita

pertanto ad accertare l'illegittimità della decisione impugnata.

La tassa di giustizia è posta a carico del

comune secondo soccombenza. Le ripetibili sono commisurate tenendo conto che,

almeno apparentemente, il primo ricorso, considerato l'esplicito impegno del

municipio di deliberare il 14 novembre 2005 (cfr. capitolato posizione R 229),

non era privo di fondamento.

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 34, 36, 37 LCPubb; 44 RLCPubb; 3, 18,

28, 31, 60, 61, 65 PAmm;

dichiara

e pronuncia:

1.1.1. Il ricorso 6 febbraio 2006 è privo d'oggetto.

1.2.

Il ricorso 8 marzo 2006 è accolto ai sensi dei considerandi.

§ Di

conseguenza, è accertata l'illegittimità della decisio

ne 24 febbraio 2006 del municipio di CO 1.

2. La tassa di

giustizia di fr. 1'000.- è a carico del comune di CO 1 che rifonderà all'insorgente

fr. 1'500.- a titolo di ripetibili.

3. Intimazione

a:

:

.

terzi implicati

CO 1

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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