52.2006.80

Nuovo accertamento del limite forestale

30 gennaio 2007Italiano13 min

Source ti.ch

Fatti

A. a. RI 1 e

la RI 1, qui ricorrenti, sono proprietarie di una casa d'abitazione (part.

1181), situata nella zona residenziale (Re+) di __________, in località __________.

CO 2, qui resistenti, sono invece

proprietari di un fondo (part. 448), parzialmente ricoperto da bosco, situato

sul pendio sottostante, oltre un terreno (part. 1518 e 1519) di proprietà di __________,

sul quale è prevista la costruzione di due case d'abitazione.

b. Con decisione 22 maggio 2001 il Consiglio

di Stato ha approvato il limite del bosco a contatto con la zona edificabile di

Comano, accertato dalla Sezione forestale e pubblicato sul FU n. 91 del 14

novembre 1997.

Il limite del bosco che ricopre la parte

nord del fondo dei resistenti CO 2 è stato in particolare fissato lungo il

confine tra le part. 448 e 1519, rispettivamente sul prolungamento del confine

tra le part. 1518 e 1519, in modo tale da includere nell'area forestale anche

una vecchia casetta di vacanza, che sorge sulla part. 448 (sub D) lungo il

confine verso la part. 1519.

1181

1518 1519

448 sub D (bosco)

limite del bosco

Non essendo sinora intervenute revisioni del

PR in vigore dal 1987, le risultanze di tale accertamento non sono state ancora

formalmente integrate in tale piano in conformità dell'art. 4 cpv. 3 LCFo.

B. Il 2 giugno

2004 il CO 1 ha trasmesso alla Sezione forestale una domanda inoltratagli

dall'arch. __________, nell'interesse soprattutto dei promotori dell'edificazione

delle part. 1518 e 1519, con la quale veniva chiesto di rettificare l'accertamento

forestale effettuato nel 2001, in modo da escludere dall'area boschiva la

casetta di cui si è detto sopra.

Esperite le necessarie verifiche, la Sezione

forestale ha estromesso dall'area boschiva una superficie di 223 mq, comprendente

il fabbricato in questione ed una fascia di terreno, larga circa 7-8 m,

antistante le facciate est e nord dello stesso.

1181

1518 1519

limite del bosco

Le risultanze

di tale nuovo accertamento sono state pubblicate sul FU ed all'albo comunale.

Nel termine di pubblicazione, le ricorrenti vi si sono opposte, obiettando in

sostanza che il bosco circonda tutta la casetta, estendendosi anche a monte

della facciata ovest, oltre il confine verso la part. 1519.

Disattendendo

l'opposizione, il 28 ottobre 2004 la Sezione forestale ha accolto l'istanza di

riesame, ritenendo di aver omesso, per inavvertenza, fatti rilevanti risultanti

dagli atti, nella misura in cui aveva inglobato nell'area forestale anche la

casetta di vacanza dei resistenti ed il terreno adiacente sui lati nord ed est,

che non presenta le caratteristiche di un bosco. Al fine di rimediare al

presunto errore, la Sezione forestale ha quindi stabilito che il limite del

bosco a contatto con la zona edificabile andava spostato verso nord e verso est

conformemente alle risultanze del nuovo accertamento.

C. Con

giudizio 7 febbraio 2006 il Consiglio di Stato ha confermato la predetta decisione,

respingendo l'impugnativa contro di essa inoltrata dalle proprietarie della

part. 1181.

Esperita una

visita in luogo, il Governo ha in sostanza ritenuto che la presenza della

casupola e l'assenza di vegetazione sul terreno antistante verso nord e verso

est giustificassero le conclusioni alle quali la Sezione forestale era

pervenuta.

D. Contro il

suddetto giudizio, le soccombenti sono insorte davanti al Tribunale cantonale

amministrativo, chiedendo che venga annullato insieme alla decisione della Sezione

forestale.

Secondo le ricorrenti, la Sezione forestale

non avrebbe avuto il diritto di riconsiderare il limite del bosco accertato nel

2001 con decisione approvata dal Consiglio di Stato. Considerata la natura

della casupola in discussione, circondata su tre lati da vegetazione arborea,

il suo inserimento nell'area forestale sarebbe inoltre pienamente giustificato.

E. Il

Consiglio di Stato e la Sezione forestale hanno chiesto il rigetto

dell'impugnativa senza formulare particolari osservazioni.

Ad identica conclusione sono pervenuti CO 2,

contestando le tesi delle ricorrenti con argomenti che per quanto necessario saranno

discussi qui appresso.

Il municipio si è invece rimesso al giudizio

del tribunale.

Delle risultanze del sopralluogo esperito da

questo tribunale si dirà ove occorra nei seguenti considerandi.

Considerato, in

diritto

1.La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data

dall'art. 42 cpv. 4 LCFo. Certa è la legittimazione attiva delle ricorrenti,

proprietarie di un fondo (part. 1181) situato nelle immediate vicinanze della

casetta dei resistenti. La loro situazione appare invero legata all'oggetto del

provvedimento impugnato da un rapporto sufficientemente stretto ed intenso da

giustificare il riconoscimento della qualità per agire in giudizio (art. 43

PAmm).

Il ricorso, tempestivo (art. 46 PAmm), è

dunque ricevibile in ordine.

Il giudizio può essere emanato sulla base

delle risultanze degli atti, integrate dal sopralluogo esperito da questo

tribunale.

Considerandi

2.

2.1. La

legge di procedura per le cause amministrative non regola l'istituto del riesame

delle decisioni cresciute in giudicato. Dottrina e giurisprudenza, pur riconoscendo

che il riesame non può servire a rimettere continuamente in discussione le

decisioni cresciute in giudicato formale, eludendo la via del ricorso, riconoscono

comunque il diritto di chiederlo: (a) se le circostanze esistenti al momento

della decisione si sono nel frattempo modificate in misura rilevante o (b) se

l'istante invoca fatti o mezzi di prova rilevanti, di cui non era a conoscenza

al momento in cui la decisione è stata adottata o di cui non aveva potuto o non

aveva avuto motivo di prevalersi (Adelio Scolari, Diritto amministrativo, II.

ed., parte generale, n. 894 seg. 1130 seg.). Previa verifica di questi presupposti,

l'autorità alla quale è chiesto di riesaminare una decisione cresciuta in

giudicato può accogliere o respingere la domanda di riesame.

2.2

Se reputa che non sono dati i

presupposti del riesame, perché le circostanze esistenti all'epoca dell'adozione

del provvedimento non si sono nel frattempo modificate o perché i fatti e le

prove addotte dall'istante non sono tali da giustificare una riconsiderazione, l'autorità

respinge la domanda senza entrare nel merito del provvedimento da riesaminare.

In questo caso, l'istante può impugnare la decisione di rigetto, ma può

unicamente far valere che non v'erano sufficienti ragioni per rifiutare il

riesame. L'autorità di ricorso, chiamata a pronunciarsi su un'impugnativa

proposta contro un provvedimento di diniego del riesame, può soltanto verificare

se il rifiuto fosse giustificato o se invece l'istanza inferiore fosse tenuta

ad entrare nel merito della domanda (DTF 109 Ib 251 consid. 4a). Può dunque

soltanto esaminare se fossero dati i presupposti del riesame. In caso

affermativo, l'autorità di ricorso si limita a cassare la decisione di rigetto

della domanda di riesame ed a rinviare gli atti all'istanza inferiore, affinché

entri nel merito della richiesta. Una verifica del merito della decisione di

cui è chiesto il riesame le è per principio preclusa.

2.3

Se l'autorità ritiene invece che le

circostanze si sono nel frattempo sensibilmente modificate o che i fatti o i mezzi

di prova invocati dal richiedente sono tali da giustificare una riconsiderazione,

l'autorità accoglie la domanda, entrando nel merito e rivedendo il

provvedimento dedotto in riesame alla luce delle nuove circostanze o dei fatti

e delle prove addotte a posteriori. La decisione di accoglimento della domanda

di riesame (iudicium rescindens) è in genere implicita nel giudizio (iudicium

rescissorium) che scaturisce dal riesame.

Il riesame può sfociare nella conferma della

decisione riconsiderata o portare ad una nuova decisione, sostitutiva della

decisione riesaminata, a seconda che siano dati o meno i presupposti per la

revoca del provvedimento originario, ovvero a seconda che l'interesse riferito alla

sicurezza giuridica prevalga su quello afferente all'attuazione del diritto

oggettivo o viceversa (Scolari, op. cit. n. 868 seg.).

La decisione che ne scaturisce è comunque normalmente

impugnabile davanti all'autorità di ricorso, che si pronuncia sul merito del nuovo

provvedimento, emanato in sostituzione di quello originario, verificando se

sono dati o meno i presupposti della revoca (Scolari, op. cit., n. 1137 e

1142).

3.

3.1. Nel

caso concreto, i resistenti hanno chiesto alla Sezione forestale, per il

tramite del municipio, di rivedere l'accertamento forestale posto a fondamento

della decisione 22 maggio 2001 del Consiglio di Stato, passata in giudicato. A

mente degli istanti, la superficie della loro casetta di vacanza e del terreno

adiacente verso est e verso nord sarebbe stato a torto incluso nell'area forestale.

La decisione governativa, che i resistenti

hanno chiesto di riesaminare, era stata adottata in esito ad un procedimento in

cui gli interessi pubblici e privati erano stati esaurientemente valutati,

dando agli interessati ampie possibilità di far valere le loro ragioni.

Non essendosi nel frattempo modificate le

circostanze determinanti e non invocando i resistenti fatti o prove che non

avevano potuto addurre in precedenza, la Sezione forestale avrebbe senz'altro

potuto rifiutarsi di dar seguito alla domanda di riesame. Un provvedimento di rigetto

della domanda di riesame, in caso d'impugnazione da parte degli istanti, qui

resistenti, avrebbe senz'altro resistito alla critica. CO 2 non avrebbero

invero potuto sostenere con successo che l'autorità forestale avrebbe dovuto

entrare nel merito della domanda di riesame.

La Sezione forestale, alla quale il

Consiglio di Stato - attraverso l’art. 5 cpv. 3 RLCFo - nel 2003 aveva delegato

la competenza di accertare l’area forestale a contatto con la zona edificabile,

è tuttavia entrata nel merito della domanda di riesame, modificando, per motivi

di cui si dirà più avanti, il limite del bosco accertato dalla decisione

governativa del 22 maggio 2001. Essendo la Sezione forestale entrata nel merito

della domanda di riesame, la decisione che ne è scaturita, soggiace per

principio al sindacato di legittimità sostanziale da parte dell'autorità di

ricorso.

Ciò non significa che le ricorrenti,

direttamente e personalmente toccate dalla nuova decisione di accertamento, non

possano eccepire, in via preliminare, che la Sezione forestale è entrata a

torto nel merito della domanda di riesame, riconoscendo senza valide ragioni

che erano date le premesse per rivedere il precedente accertamento,

sostituendolo con una nuova decisione più favorevole agli istanti, ma atta a

pregiudicare i loro interessi.

Considerato, tuttavia, che l'autorità, a

determinate condizioni, può anche riesaminare d'ufficio la proprie decisioni

(Scolari, op. cit., n. 896), è sufficiente che la legittimità del provvedimento

che ne è scaturito venga verificata sotto il limitato profilo dell'ammissibilità

della revoca (STA 18 maggio 2005 in re R. e H. 52.2004. 74).

3.2

Per completezza, giova comunque

rilevare che, nel caso concreto, non può in nessun caso essere accreditata la

tesi della Sezione forestale, secondo cui il riesame si sarebbe giustificato,

perché essa avrebbe omesso, per inavvertenza, di apprezzare fatti rilevanti che

risultano dagli atti, ovvero perché, in ultima analisi, sarebbero dati i

presupposti dell'art. 35 lett. b PAmm per procedere ad una revisione della

decisione 22 maggio 2001 con cui il Consiglio di Stato aveva accertato i limiti

del bosco a contatto con zona edificabile.

Dal profilo specifico dell'art. 35 PAmm, la

domanda dei resistenti CO 2, rimasti completamente passivi di fronte alla

pubblicazione delle risultanze dell'accertamento (FU 1997/n. 91), era sicuramente

tardiva, in quanto inoltrata ben oltre il termine di quindici giorni dal momento in cui secondo le regole della buona fede avrebbero dovuto

prendere conoscenza della decisione di cui chiedevano la rettifica (art. 36 e 46

cpv. 1 PAmm; Marco Borghi/ Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa

ticinese, ad art. 46 n. 1 e rimandi).

Dal profilo più generale dell'istituto del

riesame, il motivo ritenuto dalla Sezione forestale non appare per contro riconducibile

né ad una modifica rilevante delle circostanze determinanti, né alla scoperta

di fatti o prove importanti, di cui gli istanti non erano a conoscenza al

momento della decisione dedotta in riesame. La situazione dei luoghi era

rimasta immutata ed i resistenti non allegavano fatti o prove che non avevano

potuto addurre o non avevano avuto motivo di allegare in occasione dell'accertamento

forestale. La decisione 22 maggio 2001 del Consiglio di Stato era infatti stata

adottata dopo aver offerto a tutti i proprietari interessati la possibilità di

far valere i loro diritti di difesa. Non erano dunque dati i presupposti,

fissati da dottrina e giurisprudenza, per procedere ad una riconsiderazione

dell'accertamento forestale operato dal Consiglio di Stato.

3.3

A prescindere da questa conclusione, che

di per sé non basta per giustificare l'annullamento della decisione della

Sezione forestale e del giudizio governativo che la conferma, non erano nemmeno

dati i presupposti per procedere ad una rettifica, sotto forma di revoca

parziale, della decisione 22 maggio 2001 con cui il Consiglio di Stato ha

accertato i limiti del bosco a contatto con la zona edificabile. Questo provvedimento

era infatti stato adottato in esito ad un procedimento nel quale gli interessi pubblici

e privati erano stati esaurientemente esaminati e valutati. Già da questo

profilo, l'interesse alla sicurezza giuridica appare prevalente su quello all'attuazione

del diritto oggettivo (Scolari, op. cit., n. 871). A maggior ragione si

giustifica questa conclusione, se si considera che anche sul versante ovest

della casetta dei resistenti, sulla part. 1519, v'è una fascia di terreno larga

almeno 4 m ricoperta da vegetazione arborea, aggregata alla selva castanile,

che ammanta la parte nord del fondo dei resistenti; circostanza, questa, che

rende quanto meno opinabile che l'inclusione dell'edificio nell'area boschiva si

ponga effettivamente in contrasto con le norme della legislazione forestale.

4.

In esito

alle considerazioni che precedono, la decisione di accertamento dell'area

forestale doveva necessariamente essere considerata irrevocabile per prevalenza

dell'interesse generale e delle ricorrenti alla sicurezza del diritto

sull'interesse dei resistenti ad una rettifica dei limiti del bosco.

Il ricorso va dunque accolto, annullando la

decisione 28 ottobre 2004 della Sezione forestale e quella del 7 febbraio 2006

del Consiglio di Stato che la conferma, siccome lesive del diritto.

La tassa di giustizia e le ripetibili sono

poste a carico dei resistenti secondo soccombenza.

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 42 LCFo; 5 RLCFo; 3, 18, 28, 31, 35,

36, 43, 46, 60, 61, 65 PAmm

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso

è accolto.

§. Di conseguenza, sono annullate:

1.1.

la decisione 28 ottobre 2004 della Sezione

forestale del Dipartimento del territorio;

1.2.

la decisione 7 febbraio 2006 del Consiglio di

Stato (n. 613) del Consiglio di Stato.

2. La tassa di

giustizia di fr. 1'500.- è a carico dei resistenti CO 2, che rifonderanno alle

ricorrenti fr. 2'500.- a titolo di ripetibili di entrambe le istanze.

3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di

diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni

dalla sua notificazione (art. 82. ss LTF). Qualora non sia proponibile il

ricorso in materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il

ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113

ss LTF).

4. Intimazione

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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