Licenza edilizia per la costruzione di uno stabile residenziale in zona nucleo; l'applicabilità del nuovo PR, entrato in vigore 3 mesi dopo l'inoltro del ricorso dei vicini opponenti, è negata nella f

Incarto n.

52.2007.103

Lugano

5 giugno 2007

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Lorenzo

Anastasi, presidente,

Stefano Bernasconi, Matteo Cassina

segretario:

Leopoldo

Crivelli

statuendo

sul ricorso 26 marzo 2007 di

RI

1,

patrocinata

da: avv. PA 1, ,

contro

la

decisione 6 marzo 2007 del Consiglio di Stato (n. 1183) che annulla la

licenza edilizia 31 ottobre 2006 rilasciatale dal municipio di CO 2 per la

costruzione di uno stabile residenziale nella zona del nucleo (part. ______);

viste le risposte:

- 30 marzo 2007 del Dipartimento del

territorio (UDC);

- 4 aprile 2007 del municipio di CO

2;

- 17 aprile 2007 del Consiglio di

Stato;

- 24 maggio 2007 di CO 1;

letti

ed esaminati gli atti;

ritenuto, in

fatto

A. Il 24 febbraio 2003 la

ricorrente RI 1 ha chiesto al municipio di CO 2 il permesso di costruire tre

case unifamiliari contigue su un terreno situato ai margini del nucleo storico

(part. ______; zona NS). Le unità abitative, articolate su tre livelli,

formerebbero un unico immobile, ricoperto da un tetto suddiviso in più falde

convergenti verso un colmo comune.

Alla domanda si sono opposti CO 1, proprietari di un fondo contermine

(part. 1______), i quali hanno negato che le

caratteristiche architettoniche dell'edificio rispettassero quelle degli

stabili circostanti come prescritto dall'art. 27 cpv. 2 NAPR. A loro avviso, l'intervento

si sarebbe pure posto in contrasto con lo studio pianificatorio a quel momento

in atto, che prevedeva di limitare le possibilità edificatorie del fondo,

circoscrivendole ad un perimetro esattamente definito, più piccolo di quello

risultante dall'applicazione delle norme sulle distanze.

Raccolto il preavviso favorevole del Dipartimento del

territorio del 23 maggio 2003 (n. 40196), il 22 luglio 2003 il municipio ha

rilasciato la licenza richiesta, respingendo l'opposizione dei vicini.

B. Con giudizio 13 gennaio

2004, il Consiglio di Stato ha annullato la predetta licenza, ritenendo che la

controversa costruzione si ponesse in contrasto rilevante con il PR allo

studio. Il Governo ha quindi rinviato gli atti al municipio, affinché

sospendesse l'esame della domanda per due anni al massimo.

Dando seguito al giudizio di rinvio, con risoluzione 26

ottobre 2004 il municipio ha formalmente sospeso il giudizio sulla domanda di

costruzione secondo l'art. 65 LALPT.

Il nuovo PR, adottato dal consiglio comunale il 9 dicembre

2003, è stato pubblicato dal 30 agosto al 29 settembre 2004.

C. Sollecitato a due riprese

dalla ricorrente, il 31 ottobre 2006 il municipio ha nuovamente rilasciato la

licenza richiesta, ritenendo in sostanza che, scaduto il termine biennale di

sospensione senza che il nuovo PR fosse entrato in vigore, la decisione sulla

domanda di costruzione non potesse essere ulteriormente differita.

Contro questa nuova licenza, gli opponenti si sono nuovamente

aggravati davanti al Consiglio di Stato, chiedendone l'annullamento. I

ricorrenti rilevavano in sostanza che la licenza non era stata notificata all'opponente

CO 1, che la decisione non era motivata, che non era corredata dall'avviso

cantonale, che le modine erano state tolte e che nel frattempo il nuovo PR era

stato adottato.

D. Con giudizio 6 marzo 2007 il

Consiglio di Stato ha annullato la nuova licenza, accogliendo il ricorso contro

di essa inoltrato dai vicini e rinviando gli atti al municipio affinché

statuisse sulla domanda di costruzione in applicazione del nuovo PR, entrato in

vigore il 13 febbraio 2007.

Dopo aver rilevato che il nuovo diritto è applicabile anche

nel caso di modifiche di legge entrate in vigore durante la procedura di

ricorso, il Governo ha in sostanza ritenuto che l'interesse pubblico inteso a

limitare le possibilità edificatorie sul fondo dedotto in edificazione

prevalesse sull'interesse della proprietaria a costruire in base al vecchio

diritto.

E. Contro il predetto giudizio,

la soccombente si aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo,

chiedendone l'annullamento e postulando il ripristino della licenza

rilasciatale dal municipio.

Richiamandosi ai principi della buona fede e della parità di

trattamento, al divieto d'arbitrio, l'insorgente sostiene che la domanda di

costruzione fosse da decidere in base al diritto anteriore.

Fatti

I vicini opponenti, osserva in particolare, sarebbero insorti

davanti al Consiglio di Stato unicamente allo scopo di procrastinare la

decisione definitiva sulla domanda sin dopo l'entrata in vigore del nuovo PR.

F. All'accoglimento del ricorso

si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare osservazioni.

Ad identica conclusione pervengono gli opponenti, contestando

in dettaglio le tesi dell'insorgente con argomenti che per quanto necessario

saranno discussi nei seguenti considerandi.

Il municipio si rimette invece al giudizio del tribunale.

Considerato, in

diritto

1. La competenza del Tribunale

cantonale amministrativo è data dall'art. 21 LE. La legittimazione attiva dell'insorgente,

beneficiaria della licenza annullata, è certa (art. 43 PAmm). Il ricorso, tempestivo,

è dunque ricevibile in ordine.

Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza

istruttoria (art. 18 PAmm).

Considerandi

2.

2.1. Giusta l'art. 65 cpv.

1.

LALPT, le domande di costruzione in contrasto con uno studio pianificatorio

in atto possono essere sospese per due anni al massimo al fine di evitare che l'esecuzione

dell'opera intralci o comprometta il conseguimento degli obbiettivi perseguiti

dalla pianificazione.

Trascorso il periodo di sospensione senza che il PR sia stato

pubblicato, dispone l'art. 65 cpv. 4 LALPT, l'autorità è tenuta a statuire

sulla domanda di costruzione secondo il diritto in vigore al momento della

decisione stessa.

2.2

Dalla data di pubblicazione del PR o del piano

particolareggiato secondo l'art. 34 LALPT non si possono più attuare modifiche

edilizie o altri provvedimenti contrari alle previsioni del piano (art. 66 cpv.

1.

LALPT). Il cosiddetto blocco edilizio non conferisce effetto anticipato

positivo al diritto in formazione. Esso paralizza tuttavia qualsiasi iniziativa

edilizia che non sia pienamente conforme alle previsioni del PR pubblicato

previa adozione da parte del consiglio comunale.

Il blocco edilizio dura due anni dalla scadenza del termine

di pubblicazione del PR. Trascorsi due anni da questo termine, senza che il

Consiglio di Stato abbia approvato il PR, le restrizioni decadono e la domanda

di costruzione deve essere decisa in base al diritto in vigore a quel momento.

2.3

Dando seguito al giudizio governativo 13 gennaio 2004,

di cui si è detto in narrativa, il 26 ottobre 2004 il municipio ha in concreto

sospeso la domanda di costruzione inoltrata dall'insorgente all'inizio del

2003.

Questa decisione, rimasta incontestata, era di per sé criticabile, poiché

a quel momento il PR adottato dal legislativo comunale il 9 dicembre 2003 era

già stato pubblicato ed il termine di pubblicazione (30.08.2004 - 29.09.2004)

era già scaduto da oltre un mese, per cui la domanda di costruzione, anziché

sospesa secondo l'art. 65 LALPT, avrebbe dovuto essere assoggettata al regime

del blocco edilizio previsto dall'art. 66 LALPT.

Ad ogni modo, anche ammettendo che la sospensione potesse

sovrapporsi al blocco edilizio, la decisione sulla domanda, dopo il 26 ottobre

2006, non poteva più essere ulteriormente differita.

Cinque giorni dopo, il municipio ha in effetti statuito

nuovamente sulla domanda di costruzione inoltrata quasi quattro anni prima,

rilasciando nuovamente la licenza edilizia, che era stata annullata dal

Consiglio di Stato con giudizio del 13 gennaio 2004.

3.

Contro questa nuova

licenza, che ricalcava quella del 22 luglio 2003, gli opponenti si sono

nuovamente aggravati davanti al Consiglio di Stato, chiedendone l'annullamento

per motivi formali e per contrasto insuperabile con il PR in via di

approvazione.

3.1

Dal profilo formale, le censure sollevate dagli

insorgenti erano palesemente inconsistenti e pretestuose.

Il fatto che la licenza sia stata notificata soltanto all'opponente

CO 1 non ha pregiudicato i diritti di difesa della moglie CO 1, che l'ha

comunque impugnata assieme al marito.

Parimenti, nemmeno le carenze di motivazione lamentate dagli

insorgenti hanno impedito loro di impugnare il provvedimento, che dal profilo

del suo contenuto era sostanzialmente identico alla licenza annullata dal

Consiglio di Stato nel 2004.

Analoghe considerazioni valgono per quel che concerne l'avviso

cantonale n. 40196 del 23 maggio 2003, che l'autorità comunale ha omesso di

allegare alla nuova licenza, ma che gli opponenti ben conoscevano, in quanto

annesso alla precedente licenza del 22 luglio 2003.

Del tutto prive di fondamento sono le censure sollevate con

riferimento alla rimozione delle modine, che non ha di certo menomato il

diritto di ricorso dei vicini qui resistenti.

3.2

Nel merito, in particolare dal profilo della conformità

della nuova licenza con il PR 1979, gli opponenti non hanno riproposto le

censure che avevano sollevato senza successo contro la precedente licenza. Si

può dunque ragionevolmente presumere che abbiano rinunciato a mettere in

discussione le considerazioni con cui il Consiglio di Stato nel precedente

giudizio aveva respinto le contestazioni sollevate in merito all'applicazione

dell'art. 27 NAPR 1979.

3.3

Dal profilo sostanziale, gli opponenti si sono in pratica

limitati ad eccepire la conformità dell'intervento con il PR pendente per

approvazione davanti al Consiglio di Stato, che prevede di ridurre le

possibilità edificatorie del fondo confinandole all'interno di un perimetro

pari a circa la metà della superficie che verrebbe occupata dalla prevista

edificazione. Controversa è essenzialmente l'applicabilità del nuovo PR,

entrato in vigore soltanto tre mesi dopo l'inoltro del ricorso dei vicini

opponenti e qui resistenti.

3.3.1

Di regola e salvo contraria disposizione, le domande

di costruzione soggiacciono al diritto in vigore al momento in cui l'autorità

rende la propria decisione e non al diritto vigente al momento in cui sono

state inoltrate. Lo esige il principio di legalità, che vieta all'autorità

amministrativa di istituire situazioni di fatto contrarie al diritto (STA

30.6.1987

in re Lutrima SA = RDAT 1988 n. 58; DTF 4.10.1993 in re Vescovi =

RDAT 1994 II n. 22 consid. 3a; Scolari, Commentario della LE, ad art. 44 n. 19

seg.; Scolari, Diritto amministrativo, vol. II, n. 947). L'inoltro di una domanda

di costruzione non protegge quindi l'istante dalle conseguenze derivanti dall'entrata

in vigore del nuovo diritto.

Questa regola non è tuttavia assoluta. Eccezioni si impongono

quando si tratti di salvaguardare interessi preponderanti sul principio di

legalità, in quanto riferiti alla buona fede, alla proporzionalità ed alla

parità di trattamento. Ciò si verifica soprattutto quando l'autorità abbia

indebitamente procrastinato le decisioni che era tenuta a rendere al fine di

consentire l'entrata in vigore del nuovo diritto o quando l'istante abbia fatto

affidamento nelle assicurazioni dategli dall'autorità, che facevano nascere in

lui precise aspettative. Anche in questi casi, l'applicazione del nuovo

diritto, entrato in vigore dopo la presentazione della domanda di costruzione,

non è comunque senz'altro esclusa. Anche se eccessivo il ritardo accumulato

dall'autorità nell'evasione della pratica non osta, in particolare, all'applicazione

del nuovo diritto, qualora un interesse pubblico preponderante esiga che la domanda

venga esaminata e decisa in base alle nuove disposizioni. Ipotesi, questa, che

si verifica segnatamente nei casi in cui una decisione resa in applicazione del

diritto anteriore risulterebbe revocabile una volta cresciuta in giudicato.

3.3.2

Dottrina e giurisprudenza dominanti ritengono inoltre

che, salvo diversa disposizione, il nuovo diritto sia in linea di massima

applicabile anche nel caso di modifiche legislative entrate in vigore nelle

more di una procedura di ricorso pendente davanti ad un'autorità dotata di

pieno potere di cognizione: ovviamente sotto riserva dei principi della buona

fede e della parità di trattamento (cfr. DTF 4.10.1993 in re Vescovi = RDAT

1994.

II n. 22 cit. pag. 47 e rimandi). Questa tendenza a considerare

applicabile anche il diritto entrato in vigore davanti all'autorità di ricorso

non è comunque incontestata. Parte della dottrina e lo stesso Tribunale

federale in un singolo caso (DTF 106 Ib 325) sottolineano in effetti che lo scopo

del ricorso è quello di verificare la legittimità dell'atto amministrativo al

momento della sua adozione e non quello di adeguare al diritto entrato in

vigore nelle more del procedimento di ricorso risoluzioni di per sé conformi al

diritto vigente al momento in cui sono state adottate (Moor, Droit administratif,

vol. I, II ed., pag. 175; Haller/Karlen, Raumplanungs-und

Baurecht nach dem Recht des Bundes und des Kt. Zürich, § 16 n. 38).

Corretta appare in definitiva una ponderazione degli

interessi concretamente contrapposti, mettendo soprattutto a confronto le

esigenze dell'ente pubblico ad una pianificazione efficace con quelle dell'istante

in quanto riferite alla stabilità del diritto previgente (ZBl 1983, 41 seg.).

Per principio, modifiche del diritto applicabile subentrate nelle more di una

procedura di ricorso promossa da un vicino contro un permesso di costruzione

rilasciato conformemente al diritto applicabile non vengono quindi prese in

considerazione (RDAT 1997 II n. 39; 1996 II n. 39; ZBl 1986, 140; Christian Mäder,

Das Baubewilligungsverfahren, Zürcher Schriften zum Verfahrensrecht, N. 360).

3.3.3

Nel caso concreto, il Consiglio di Stato si è limitato

a ritenere che l'interesse pubblico a limitare gli ingombri sul fondo della

ricorrente prevalesse sull'interesse di quest'ultima ad edificare secondo il

progetto in contestazione. La deduzione, del tutto generica ed indifferenziata,

non può essere confermata.

La riduzione delle possibilità edificatorie del fondo

prevista dal nuovo PR non sembra infatti rispondere ad un interesse pubblico

particolarmente impellente. Al riguardo basta considerare che il municipio, già

nel 2003, aveva rinunciato a sospendere la domanda di costruzione, ritenendo

che il contrasto con il diritto in formazione non fosse talmente pronunciato da

giustificare l'adozione di un provvedimento di salvaguardia fondato sull'art.

65.

LALPT. Questa valutazione è stata confermata nel 2006, quando l'autorità

comunale, scaduto il periodo biennale di sospensione della domanda, ha rilasciato

la licenza richiesta senza frapporre alcun indugio, volto ad attendere l'approvazione

del PR da parte del Consiglio di Stato. Il ridimensionamento degli ingombri, imposto

dal nuovo PR, è d'altro canto meno consistente di quanto non appaia a prima

vista. È ben vero che la superficie edificata viene ampiamente ridotta, ma è

altrettanto vero che viene concessa un'altezza degli edifici (m 10.50)

superiore a quella prevista dal progetto in contestazione (m 7.64), che si

attiene scrupolosamente all'obbligo di rispettare le altezze degli edifici

esistenti, sancito dall'art. 27 cpv. 2 NAPR 1979.

All'interesse all'attuazione del nuovo diritto, riconducibile

non tanto alla collettività, quanto piuttosto ai vicini qui resistenti, si

contrappone l'interesse della ricorrente a vedersi confermare un permesso,

richiesto più di tre anni prima ed accordatole a due riprese dal municipio

sulla base del diritto in vigore al momento della decisione. È ben vero, come

afferma il Consiglio di Stato, che il nuovo PR non le impedisce comunque di

edificare il suo fondo, ma non è meno vero che privilegiando l'applicazione del

diritto entrato in vigore durante la procedura di ricorso verrebbe in pratica

premiato l'atteggiamento ostruzionistico dei vicini, che non hanno esitato ad

impugnare la nuova licenza con argomenti privi di qualsiasi consistenza pur di

guadagnare il tempo necessario a permettere al nuovo diritto di entrare

finalmente in vigore.

In mancanza di un interesse pubblico qualificato, prevalente

su quello della ricorrente, l'applicazione del diritto entrato in vigore nella

more del giudizio del Consiglio di Stato non può dunque essere avallata.

4.

Sulla scorta delle

considerazioni che precedono, il ricorso va dunque accolto, annullando la

decisione governativa impugnata e confermando la licenza edilizia 31 ottobre 2006.

La tassa di giustizia e le ripetibili di entrambe le istanze,

commisurate ai valori in gioco (ca. 2 mio) ed al lavoro occasionato dai

resistenti, sono poste a carico di quest'ultimi secondo soccombenza.

Per

questi motivi,

visti

gli art. 21 LE; 65, 66 LALPT; 25 RLALPT; 27 NAPR 1979 di __________; 3, 18, 28,

31, 60, 65 PAmm;

dichiara e pronuncia:

1.

Il ricorso è accolto.

§. Di conseguenza:

1.1

la

decisione 6 marzo 2007 del Consiglio di Stato (n. 1183) è annullata;

1.2

la

licenza edilizia 31 ottobre 2006 rilasciata dal municipio di CO 2 è confermata.

2.

La tassa di giustizia di fr.

1'500.- è posta a carico dei resistenti, che rifonderanno fr. 3'000.- alla

ricorrente a titolo di ripetibili di entrambe le istanze.

3.

Contro la presente decisione

è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna

entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 ss LTF). Qualora

non sia proponibile il ricorso in materia di diritto pubblico, entro il medesimo

termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale

federale (art. 113 ss LTF).

4.

Intimazione a: .

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

Il

presidente Il

segretario