52.2007.18

Domanda di riesame di una decisione in materia di mancato rinnovo di un permesso di dimora

12 febbraio 2007Italiano15 min

Source ti.ch

Fatti

A. a) Il

cittadino __________ RI 1 (1972) è entrato in maniera irregolare in Svizzera il

6 marzo 2001, per poi sposarsi il 20 luglio 2001 a __________ con la cittadina

elvetica __________ (1978), di cui ha assunto il cognome. In seguito al

matrimonio egli ha ottenuto un permesso di dimora annuale, regolarmente

rinnovato fino al 20 luglio 2005. Dalla loro unione è nata __________ (17 giugno

2001).

b) Dopo essersi separati di fatto nell'aprile

del 2004, i coniugi __________ hanno entrambi iniziato una relazione

sentimentale: l'insorgente con la cittadina italiana titolare di un permesso

CE/AELS M__________, sua moglie con tale __________ A__________.

In seguito a vicissitudini che non è

necessario qui rievocare, RI 1 si è visto accordare un diritto di visita su E__________

(il sabato o la domenica ogni quindici giorni, dalle ore 9.30 alle 17.30), diritto

che, dopo essere stato sospeso il 23 febbraio 2005, è stato ripristinato sotto

sorveglianza il 22 settembre 2005 su richiesta dell'interessato che voleva

avere un titolo per poter proseguire, tramite le autorità competenti, le

ricerche su E__________, di ignota dimora insieme alla madre dall'aprile del

2005.

Nel frattempo, gli è anche stato fatto

obbligo di versare alla figlia un contributo alimentare di fr. 700.– mensili.

B. a) L'8

novembre 2005 la Sezione dei permessi e dell'immigrazione del Dipartimento

delle istituzioni ha deciso di non rinnovare il permesso di dimora a RI 1,

fissandogli un termine con scadenza il 31 dicembre 2005 per lasciare il

territorio cantonale.

Il dipartimento ha ritenuto che

l'interessato si richiamasse a un matrimonio privo di contenuto e scopo da un

anno e mezzo e che non poteva esercitare il diritto di visita su E__________, la

figlia essendo di ignota dimora.

b) La decisione è stata confermata, in

ultima istanza, dal Tribunale federale con sentenza 6 settembre 2006. Dopo

avere osservato che a ragione l'interessato non si appellava all'art. 7 LDDS in

quanto il suo matrimonio era privo di contenuto e scopo da due anni, l'alta

Corte federale ha escluso che egli potesse invocare l'art. 8 CEDU sia per

quanto concerne le relazioni intrattenute con la figlia che con la sua attuale

convivente. Ha inoltre rilevato che il ricorrente non poteva dedurre un diritto

al rilascio di un'autorizzazione di soggiorno né dall'ALC né dalla guida

pubblicata dalla Sezione dei permessi e dell'immigrazione.

Il 12 ottobre 2006, il dipartimento ha quindi

ordinato all'interessato di lasciare il territorio elvetico entro il 30

novembre successivo.

C. a) Con

istanza 9 novembre 2006, RI 1 ha chiesto alla Sezione dei permessi e dell'immigrazione

di riesaminare la propria decisione. Egli ha motivato la domanda con il fatto

che sua moglie e sua figlia E__________ erano rientrate in Svizzera, ciò che

gli permetteva di riattivare la procedura di divorzio, rispettivamente, di ripristinare

il diritto di visita.

b) Il 15 novembre 2006 la Sezione dei

permessi e dell'immigrazione ha respinto la domanda di riesame. Il dipartimento

ha ritenuto che il rientro in Svizzera della consorte e della figlia non fosse

un fatto nuovo e rilevante tale da imporre l'accoglimento della domanda e il riesame

del caso.

L'autorità ha inoltre ricordato all'interessato

che doveva lasciare il territorio elvetico entro la fine del mese, precisando che

non sarebbe stato tolto l'effetto sospensivo in caso di ricorso.

D. Con

giudizio 19 dicembre 2006, il Consiglio di Stato ha confermato la predetta risoluzione

dipartimentale, respingendo l'impugnativa contro di essa interposta daRI 1

Anche secondo il Governo, i fatti invocati

dall'interessato non permettevano di rivedere il merito della vertenza: oltre a

non essere rilevanti, non apportavano nulla di nuovo rispetto alla precedente

decisione confermata dal Tribunale federale.

E. Contro la

predetta pronunzia governativa, RI 1 si aggrava ora davanti al Tribunale

cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando il rinnovo

del permesso di dimora previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.

L'insorgente persiste a sostenere che vi

sarebbero le premesse per un riesame della decisione a seguito del rientro di

sua figlia con la madre in Svizzera, ciò che gli permette ora di esercitare nuovamente

il suo diritto di visita e portare a termine la procedura di divorzio. Non

considerando quale fatto nuovo il rientro nel nostro paese di moglie e figlia,

soggiunge il ricorrente, ritiene che il Governo avrebbe emanato una decisione

carente di motivazione.

Nel merito egli considera la decisione impugnata

arbitraria, contraria alla Convenzione sui diritti del fanciullo (interessi del

minore a mantenere i contatti con il genitore naturale) e al principio della

proporzionalità (esigibilità del rientro in patria). Ritiene inoltre che sia

stato violato anche il principio della buona fede e di uguaglianza con i

cittadini comunitari, i quali hanno diritto di rimanere in Svizzera dopo la separazione.

Su questi ultimi aspetti, come in occasione della decisione già cresciuta in

giudicato, egli si richiama ancora una volta alla guida pratica sulla

"Libera circolazione delle persone" edita dal dipartimento, ritenendo

che l'Esecutivo cantonale abbia violato il suo diritto di essere sentito per

non essersi chinato su tale argomento.

F. All'accoglimento

del gravame si oppongono sia il Consiglio di Stato sia il dipartimento,

quest'ultimo con argomenti di cui si dirà, se necessario, in seguito.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. In

materia di diritto degli stranieri la competenza del Tribunale cantonale amministrativo

a statuire in merito ai gravami inoltrati avverso le decisioni del Consiglio di

Stato è data soltanto nella misura in cui queste ultime possono essere impugnate

con un ricorso ordinario al Tribunale federale (art. 10 lett. a LALPS).

1.2. Il ricorso in materia di diritto

pubblico al Tribunale federale non è, di principio, ammissibile contro le

decisioni concernenti i permessi di dimora o di domicilio, salvo laddove un diritto

all'ottenimento di simili permessi si fonda su una disposizione particolare del

diritto federale o di un trattato internazionale (art. 83 lett. c n. 2 LTF, RS

173.110, in vigore dal 1° gennaio 2007; DTF 127 II 60 consid. 1a, 126 II 425

consid. 1 con rinvii).

1.3. Giusta l'art. 7 cpv. 1 prima frase

LDDS, il coniuge straniero di un cittadino svizzero ha diritto al rilascio e

alla proroga di un permesso di dimora. In concreto, il ricorrente risulta

ancora sposato con la cittadina elvetica __________: di conseguenza egli ha, in

linea di principio, diritto a un permesso di dimora.

1.4. Pertanto, potendo la decisione

impugnata essere dedotta davanti al Tribunale federale mediante un ricorso in

materia di diritto pubblico, si deve concludere che la competenza di questo

tribunale a statuire sull'impugnativa inoltrata da RI 1 è data.

1.5. Va comunque osservato che la domanda di

riesame non concerne il rinnovo del permesso di dimora a seguito del matrimonio

con la moglie, matrimonio peraltro naufragato ormai da anni, ma essenzialmente a

seguito del rapporto con la figlia E__________ sulla base dell'art. 8 CEDU.

Ora, ci si può chiedere se il gravame sia

ammissibile sotto questo profilo. Come già ricordato nella precedente sentenza

del 3 maggio 2006 di questo tribunale concernente il mancato rinnovo del

permesso di dimora al qui ricorrente, giusta l'art. 8 CEDU lo straniero può, a

seconda delle circostanze, prevalersi del diritto al rispetto della vita

privata e familiare garantito per opporsi all'eventuale separazione della

famiglia e ottenere un permesso di dimora. Affinché tale norma sia applicabile,

occorre tuttavia che tra lo straniero che domanda un permesso di dimora e la

persona della sua famiglia che beneficia del diritto di risiedere in Svizzera

(cittadino svizzero o straniero titolare di un permesso di domicilio oppure di

dimora, in quest'ultimo caso soltanto se ha la certezza di vedersi rinnovato il

permesso di soggiorno, DTF 111 Ib 163 consid. 1a) esista una relazione stretta,

intatta, che sia effettivamente vissuta (DTF 127 II 60 consid. 1d/aa; 122 II 1

consid. 1e, 289 consid. 1c). Simili relazioni possono sussistere anche tra il

figlio e il genitore privo dell'affidamento e dell'autorità parentale (DTF 115

Ib 97 consid. 2e). In questi casi l'intensità del rapporto tra gli stessi può

risultare dai contatti regolari tenuti in altro modo, ad esempio con l'esercizio

del diritto di visita (cfr. Wurzburger, La jurisprudence récente du Tribunal

fédéral en matière de police des étrangers, in: RDAF 53/1997 pag. 258; DTF 120

Ib 1 consid. 1d, 119 Ib 81 consid. 1c, 118 Ib consid. 1c).

In concreto E__________, essendo figlia di

una cittadina elvetica, ha un diritto certo a risiedere in Svizzera. Di

conseguenza, la prima condizione affinché RI 1 possa invocare l'art. 8 CEDU è

adempiuta. Per quanto riguarda invece le relazioni dell'insorgente con la

figlia, occorre rilevare che il 22 settembre 2005 il Pretore di __________ ha

ripristinato, sotto la sorveglianza di un curatore, il suo diritto di visita su

E__________, ogni quindici giorni, il sabato o la domenica, dalle ore 9.30 alle

17.30.

Ci si può pertanto domandare se, date le

circostanze del caso, una simile modalità d'esercizio del diritto di visita sia

usuale e se il ricorso sia ammissibile anche sotto il profilo dell'art. 8 CEDU.

Sia come sia, la questione può rimanere

indecisa dal momento che il gravame è ricevibile in virtù del diritto conferito

all'insorgente dall'art. 7 LDDS.

1.6. Il gravame in oggetto, tempestivo (art.

46 cpv. 1 PAmm) e presentato da una persona senz'altro legittimata a ricorrere

(art. 43 PAmm), è ricevibile in ordine e il giudizio può essere reso sulla base

degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 PAmm).

Considerandi

2.

2.1. La

legge di procedura per le cause amministrative non regola l'istituto del riesame

delle decisioni cresciute in giudicato. Dottrina e giurisprudenza, pur precisando

che non può servire a rimettere continuamente in discussione le decisioni cresciute

in giudicato formale, eludendo la via del ricorso, riconoscono comunque il diritto

di chiedere il riesame se le circostanze esistenti al momento della decisione

si sono nel frattempo modificate in misura rilevante o se l'istante invoca

fatti o mezzi di prova rilevanti, di cui non era a conoscenza al momento in cui

la decisione è stata adottata o di cui non aveva potuto o non aveva avuto motivo

di prevalersi (RDAT II-1995 n. 67 consid. 2b, pag. 178; Adelio Scolari, Diritto

amministrativo, II. ed., parte generale, n. 894 seg. 1130 seg.). Previa

verifica di questi presupposti, l'autorità alla quale è chiesto di riesaminare

una decisione cresciuta in giudicato può accogliere o respingere la domanda di

riesame.

2.2

Se reputa che non sono dati i

presupposti del riesame, perché le circostanze esistenti all'epoca

dell'adozione del provvedimento non si sono nel frattempo modificate o perché i

fatti e le prove addotte dall'istante non sono tali da giustificare una riconsiderazione,

l'autorità respinge la domanda senza entrare nel merito del provvedimento da

riesaminare. In questo caso, l'istante può impugnare la decisione di rigetto,

ma può unicamente far valere che non v'erano sufficienti ragioni per rifiutare

il riesame. L'autorità di ricorso, chiamata a pronunciarsi su un'impugnativa

proposta contro un provvedimento di diniego del riesame, può soltanto

verificare se il rifiuto fosse giustificato o se invece l'istanza inferiore

fosse tenuta ad entrare nel merito della domanda (DTF 109 Ib 251 consid. 4a).

Può dunque soltanto esaminare se fossero dati i presupposti del riesame. In

caso affermativo, l'autorità di ricorso si limita a cassare la decisione di

rigetto della domanda di riesame ed a rinviare gli atti all'istanza inferiore,

affinché entri nel merito della richiesta. Una verifica del merito della

decisione di cui è chiesto il riesame le è per principio preclusa.

2.3

Se l'autorità ritiene invece che le

circostanze si sono nel frattempo sensibilmente modificate o che i fatti o i

mezzi di prova invocati dal richiedente sono tali da giustificare una

riconsiderazione, l'autorità accoglie la domanda, entrando nel merito e rivedendo

il provvedimento dedotto in riesame alla luce delle nuove circostanze o dei

fatti e delle prove addotte a posteriori. La decisione di accoglimento della domanda

di riesame (iudicium rescindens) è in genere implicita nel giudizio (iudicium

rescissorium) che scaturisce dal riesame.

Il riesame può sfociare nella conferma della

decisione riconsiderata o portare ad una nuova decisione, sostitutiva della

decisione riesaminata, a seconda che siano dati o meno i presupposti per la

revoca del provvedimento originario, ovvero a seconda che l'interesse riferito

alla sicurezza giuridica prevalga su quello afferente all'attuazione del

diritto oggettivo o viceversa (Scolari, op. cit. n. 868 seg.).

La decisione che ne scaturisce è comunque

normalmente impugnabile davanti all'autorità di ricorso, che si pronuncia sul

merito del nuovo provvedimento, emanato in sostituzione di quello originario,

verificando se sono dati o meno i presupposti della revoca (Scolari, op. cit.,

n. 1137 e 1142).

3.

3.1. In

concreto, il ricorrente sostiene che vi sarebbero le premesse per riesaminare

la propria situazione e ripristinare il suo permesso di dimora, perché sua

moglie e sua figlia E__________ sono rientrate in Svizzera, ciò che gli permette,

da una parte di riattivare la procedura di divorzio e, dall'altra, di ripristinare

il diritto di visita e mantenere così i contatti con sua figlia di cui detiene

l'autorità parentale. La tesi non può essere condivisa.

In effetti, durante la precedente procedura

ricorsuale sfociata nella sentenza del 6 settembre 2006 del Tribunale federale,

era stato considerato in ogni caso che, anche se E__________ avesse risieduto

in Svizzera e che il rapporto esistente tra padre e figlia avesse raggiunto

l'intensità esatta dalla prassi per poter invocare l'art. 8 CEDU, l'interesse

privato di RI 1 a rimanere in Svizzera non sarebbe prevalso su quello pubblico

al suo allontanamento, visto il suo comportamento per nulla irreprensibile, il

suo soggiorno di media durata nel nostro paese e l'esistenza di un diritto di

visita, limitato peraltro a qualche ora ogni quindici giorni e sotto

sorveglianza, che può comunque essere esercitato nell'ambito di soggiorni

turistici.

Non permette di giungere a diversa

conclusione nemmeno il fatto che egli invochi la necessità della sua presenza

nel nostro paese per poter partecipare alle udienze relative alla procedura di

divorzio: nulla gli impedisce di richiedere a tale scopo un nulla osta dalle

autorità competenti o di farsi rappresentare.

Ritenuto pertanto che nella fattispecie le

circostanze esistenti al momento della decisione non si sono nel frattempo

modificate misura rilevante, non vi sono motivi tali da imporre un riesame del

caso.

3.2

Per il resto, il ricorrente invoca

argomenti di merito (parità di trattamento con i cittadini comunitari, diritto

al rilascio di un'autorizzazione di soggiorno sulla base dell'ALC e dalla guida

pubblicata dalla Sezione dei permessi e dell'immigrazione secondo il principio

della buona fede, esigibilità del suo rientro in patria) già trattati nella corso

della procedura ordinaria sfociata nella sentenza del 6 settembre 2006 del

Tribunale federale e sono pertanto irricevibili in questa sede, le autorità

inferiori avendo respinto la domanda di riesame.

Ne discende inoltre che, non entrando nel

merito della domanda di riesame della decisione cresciuta in giudicato, le

autorità inferiori non hanno nemmeno violato il diritto di essere sentito dell'insorgente

(art. 29 Cost).

4.

In esito

alle considerazioni che precedono, il ricorso va pertanto respinto. Con l'emanazione

del presente giudizio, la domanda di concessione dell'effetto sospensivo al

gravame diviene priva di oggetto.

La tassa di giudizio segue la soccombenza

(art. 28 PAmm).

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 8 CEDU; 29 Cost; 83 lett. c n. 2 LTF; 10 lett. a LALPS; 7 LDDS; 3, 18, 28, 43,

46, 60, 61 PAmm;

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso

è respinto.

2. La tassa di

giustizia e le spese, di complessivi fr. 1'000.-, sono a carico del ricorrente.

Contro la presente decisione è dato ricorso in

materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di

30 giorni dalla sua notificazione (art. 82. ss LTF). Qualora non sia

proponibile il ricorso in materia di diritto pubblico, entro il medesimo

termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale

federale (art. 113 ss LTF).

4. Intimazione

terzi implicati

1. CO 1

2. CO 2

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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