52.2007.200

Annullamento concorso

31 luglio 2007Italiano17 min

Source ti.ch

Fatti

A. Il 20

febbraio 2007 il Dipartimento del territorio ha indetto un pubblico concorso,

retto dal Concordato intercantonale sugli appalti pubblici (CIAP) ed impostato

secondo la procedura libera, volto ad aggiudicare le attività di sorveglianza e

di monitoraggio geodetico dei lavori di scavo della galleria __________.

La posizione 224.100 delle disposizioni

particolari del capitolato CPN 102 stabiliva che la commessa sarebbe stata

assegnata al miglior offerente, tenuto conto dei seguenti criteri d'aggiudicazione

e fattori di ponderazione:

- Prezzo 50%

- Attendibilità dell'importo offerto 20%

- Analisi del mandato 20%

- Referenze del personale chiave 10%

La posizione 224.250 stabiliva che con il

criterio "Referenze del personale chiave" si intendono valutare le

referenze del personale previsto per il progetto. In particolare verranno

valutate le referenze del capo progetto e dei responsabili delle squadre. In

quest'ottica, la posizione 252.120 chiedeva ai concorrenti di indicare nella

relazione tecnica il numero di squadre messe a disposizione e le referenze del

personale chiave (lett. a n. 1.1), nonché il curriculum vitae dei

responsabili dedicati al progetto.

La posizione in questione specificava ulteriormente

che la compilazione carente o l'allestimento incompleto di uno o più documenti

richiesti dal bando di gara sarà considerato come una mancata consegna del

documento stesso. Di conseguenza l'offerta verrà estromessa dalla procedura

d'aggiudicazione.

Alla pos. 228.300 il capitolato stabiliva

inoltre che con riferimento all'art. 55 RLCPubb/CIAP il committente si

riserva di non deliberare i lavori qualora l'importo dell'offerta non sia

coperto dal credito o il rapporto costo-beneficio non sia più sostenibile. A

tale scopo il committente deposita presso la Cancelleria dello Stato in busta

chiusa e sigillata, un preventivo quale importo massimo di spesa che intende

sopportare per i lavori in oggetto del presente appalto. Il committente si riserva

di non deliberare qualora gli importi delle offerte ricevute superino il preventivo

depositato. La busta contenente il preventivo non verrà aperta, ma sarà messa a

disposizione del Tribunale cantonale amministrativo in caso di ricorso contro

un'eventuale decisione di annullamento.

La pos. 238.400 precisava inoltre che il

committente si riserva di non prendere in considerazione per un'eventuale

delibera le offerte che superano il preventivo depositato di cui alla pos.

238.300.

B. Nel termine

prestabilito, sono pervenute al committente soltanto le offerte dei consorzi

qui ricorrenti: __________ di fr. 795'208.40 e __________ di fr. 959'931.90.

Prima di aprirle, il committente ha depositato in busta chiusa e sigillata

mediante la firma dei presenti, il preventivo di spesa che era disposto

sopportare quale importo massimo.

Previa valutazione, con decisioni 6 giugno

2007 il Consiglio di Stato ha escluso entrambe le offerte dall'aggiudicazione

ed annullato il concorso, riservandosi di procedere mediante incarico diretto.

L'offerta del RI 1 è stata esclusa perché supera la spesa massima che il

committente era disposto a sopportare. Quella del CO 1 è invece stata

estromessa perché non erano allegate le referenze del personale previsto per le

squadre 3 e 4 ed il curriculum vitae dei responsabili dedicati al progetto.

C. Contro le

predette decisioni, entrambi i consorzi sono insorti davanti al Tribunale

cantonale amministrativo, sollecitandone l'annullamento. Il RI 1 chiede di

essere riammesso e che la commessa gli sia aggiudicata. Il CO 1 postula invece

il rinvio degli atti al committente per nuova decisione.

a. Il RI 1 attribuisce l'elevato prezzo

della sua offerta alle esigenze particolarmente severe poste dal committente in

fatto di precisione delle misurazioni ed alla richiesta di tenere costantemente

a disposizione un picchetto per il monitoraggio sull'arco di quattro anni. Revoca

in dubbio l'attendibilità del preventivo allestito dal committente.

b. Il CO 1, dal canto suo, osserva anzitutto

di essersi limitato ad indicare soltanto le referenze dei responsabili delle

due squadre principali. Le squadre 3 e 4 menzionate dall'offerta erano soltanto

di riserva. Sostiene inoltre di aver indicato il curriculum vitae dei

responsabili dedicati al progetto nell'apposito formulario allegato al modulo

d'offerta, che conterrebbe anche le referenze per le persone sopra menzionate.

D. All'accoglimento

dei ricorsi si è opposta la Divisione delle costruzioni del Dipartimento del

territorio, contestando in dettaglio le tesi dei ricorrenti con argomenti che

saranno discussi nei seguenti considerandi.

Il RI 1 ha a sua volta chiesto il rigetto dell'impugnativa

del CO 1.

In relazione al ricorso del RI 1, il CO 1 si

è invece rimesso al giudizio del tribunale.

E. Dalla busta

sigillata contenente il preventivo allestito dal committente è emerso che per i

lavori messi a concorso lo Stato era disposto a sopportare una spesa massima di

fr. 956'000.00. Prendendo posizione su questo riscontro, il RI 1 ha anzitutto

contestato che si tratti di un preventivo. In replica alle osservazioni del

committente il consorzio ricorrente ha ribadito ed ulteriormente sviluppato le

tesi sostenute con il ricorso, confermandosi nelle conclusioni.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 LCPubb.

In quanto partecipanti alla gara, entrambi i consorzi sono legittimati a contestare

la decisione che esclude le rispettive offerte dall'aggiudicazione. In caso di

accoglimento delle loro impugnative saranno legittimati anche a ricorrere

contro la decisione di annullare la gara. Con questa precisazione, i ricorsi,

tempestivi, sono ricevibili in ordine.

1.2. Avendo il medesimo fondamento, le

impugnative possono essere evase con un unico giudizio (art. 51 PAmm) sulla

base degli atti (art. 18 PAmm). I fatti rilevanti per il giudizio non sono

controversi. Non occorre dunque procedere all'assunzione di prove. Nemmeno gli

insorgenti sollecitano del resto particolari atti istruttori.

Considerandi

2.

Ricorso __________

2.1

La posizione 224.250 delle disposizioni

particolari CPN 102 stabiliva che con il criterio "Referenze del

personale chiave" si intendono valutare le referenze del personale

previsto per il progetto. In particolare verranno valutate le referenze del

capo progetto e dei responsabili delle squadre. A tale scopo, i concorrenti

dovevano indicare nella relazione tecnica:

- il numero di squadre messe a disposizione e le referenze del

personale chiave (pos. 252.120 lett. a n. 1.1);

- il curriculum vitae dei responsabili dedicati al progetto

(pos. 252.120 lett. e).

La posizione in oggetto avvertiva i

concorrenti che la compilazione carente o l'allestimento incompleto di uno o

più documenti richiesti dal bando di gara sarà considerato come una mancata

consegna del documento stesso. Di conseguenza l'offerta verrà estromessa dalla

procedura d'aggiudicazione.

L'elenco prezzi, contenuto nella

documentazione di gara messa a disposizione dei concorrenti, comprendeva

quattro formulari da compilare, suddivisi in:

- una prima parte, riservata alle seguenti informazioni:

nome,

cognome, anno di nascita, conoscenze linguistiche, appartenenza ad associazioni

professionali, inizio dell'attività nel campo dell'ingegneria civile, studio di

appartenenza, impiego nel corso degli ultimi due anni e conoscenza del luogo.

- una seconda parte, destinata all'indicazione di tre oggetti di

referenza personali, con le seguenti specifiche:

denominazione

dell'opera, committente, incarico/funzione nel progetto, anno di progettazione,

anno di realizzazione, costo indicativo dell'opera, onorario ing. civile in %.

Il primo dei quattro formulari recava

l'intestazione capoprogetto. Gli altri tre formulari erano invece

riservati ai responsabili delle squadre di misurazione. Due di questi recavano

l'intestazione responsabile squadra 1 e responsabile squadra 2. Il terzo

era invece intestato responsabile squadra n. ....

2.2

Il CO 1 ha allegato alla sua offerta un

organigramma che designava l'ing. __________ quale capoprogetto, rispettivamente

l'ing. __________ quale sostituto. Per i lavori di misurazione il documento

prevedeva inoltre l'allestimento di quattro squadre, due principali e due di

riserva, dirette rispettivamente dall'ing. __________ (squadra 1), da __________

(squadra 2), da __________ (squadra 3) e dell'ing. __________ (squadra 4).

Il formulario del capoprogetto, annesso

all'elenco prezzi, era debitamente compilato. Per il sostituto del capoprogetto

non era invece annesso alcun formulario. I formulari dei responsabili delle

squadre erano compilati soltanto per le prime due squadre, dirette dall'ing. __________

e da __________. Per le squadre di riserva (3 e 4) mancava invece qualsiasi

ulteriore specificazione.

All’offerta non era infine allegato alcun particolare

curriculum vitae.

2.3

Con la prima delle decisioni qui

impugnate, il Consiglio di Stato ha escluso l’offerta del CO 1, ritenendo che la

mancanza dei formulari relativi ai responsabili delle squadre di riserva e dei curriculum

vitae dei responsabili dedicati al progetto (persone chiave) disattendesse

la prescrizione di gara sancita dalla pos. 252.120 del capitolato. Il ricorrente

contesta questa deduzione, sostenendo che i curriculum vitae del

capoprogetto e dei responsabili delle squadre sarebbero costituiti dai formulari

allegati all'elenco prezzi, debitamente compilati ed allegati alla sua offerta.

Gli allegati che i concorrenti dovevano

inoltrare assieme all'elenco prezzi erano definiti dalla pos. 252 Allegati

dell'imprenditore delle disposizioni particolari CPN 102. La pos. 252.100

specificava che per allegati dell'imprenditore si intendono i documenti da

inoltrare con il capitolato d'appalto o con l'elenco prezzi.

Le posizioni successive (252.110 e 252.120)

definiscono in pratica due diverse categorie di allegati dell'imprenditore. La

prima categoria (pos. 252.110) comprende le dichiarazioni comprovanti

l'avvenuto pagamento degli oneri sociali e delle imposte. Per questi documenti era

previsto che in caso di mancanza (...) il committente li richiede, entro

un termine perentorio. La seconda categoria (pos. 252.120) comprendeva

invece i seguenti allegati:

(a) relazione tecnica suddivisa nei seguenti

punti:

1.

Organizzazione

1.1

Struttura dell'offerente

(organigramma) con il n. di squadre messe a disposizione e le referenze del

personale chiave

1.2

Prontezza d'intervento e gestione

del picchetto

2.

Svolgimento

2.1

(...)

3.

Analisi del mandato

(b) eventuale atto di costituzione di

consorzio (...)

l'idoneità dell'offerente

(e) curriculum vitae dei responsabili

dedicati al progetto.

Per questa seconda categoria di allegati

dell'imprenditore, la pos. 252.120 stabiliva esplicitamente che la

compilazione carente o l'allestimento incompleto di uno o più documenti

richiesti dal bando di gara sarà considerato come una mancata consegna del

documento stesso. Di conseguenza l'offerta verrà estromessa dalla procedura

d'aggiudicazione.

Dalle posizioni 252.110 e 252.120 emerge che

il curriculum vitae richiesto dal committente doveva essere costituito

da un documento a sé stante, allestito dal concorrente, allegato all'elenco

prezzi, debitamente compilato e comprendente le usuali informazioni biografiche

sui responsabili dedicati al progetto. Trattandosi di un documento da allegare

all'elenco prezzi, il curriculum vitae non poteva di per sé essere

costituito dal formulario riservato al capoprogetto contenuto in tale

elenco. La presenza di tale formulario nella documentazione di gara era

tuttavia atta ad indurre in errore i concorrenti, che, in assenza di qualsiasi

altra funzione ad esso attribuibile, potevano in buona fede ritenere che fosse destinato

a fungere da curriculum vitae. È ben vero che le indicazioni chieste da

questo formulario corrispondono soltanto in parte alle informazioni solitamente

contenute in un curriculum vitae, ma non si può ignorare che il

documento era abbinato agli analoghi formulari riservati ai responsabili delle

squadre di misurazione, che il committente ha comunque tenuto in considerazione

per valutare le offerte dal profilo delle referenze. In tali circostanze, appare

contrario ai principî di proporzionalità e dell'affidamento escludere dalla

gara un concorrente che, in buona fede, ha ritenuto che per rispondere all'esigenza

di allegare un curriculum vitae dei responsabili del progetto, sancita

dalla pos. 252. 120 delle disposizioni particolari CPN 102, fosse sufficiente compilare

il formulario relativo al capoprogetto allegato all'elenco prezzi.

Fondata e rilevante è invece l'irregolarità

ritenuta dal committente nella misura in cui è riferita al sostituto del

capoprogetto (ing. __________) ed ai responsabili delle squadre di misurazione di

riserva (3 e 4). La previsione di impiegare questi collaboratori soltanto come

rimpiazzanti non esimeva comunque il ricorrente dall'obbligo di compilare i

relativi formulari allegati all'elenco prezzi, indicando soprattutto le referenze

personali da essi vantate. Né tale conclusione può essere tratta dal fatto che

la pos. 143.270 esigeva di disporre di un minimo di due squadre. Il modulo non

numerato annesso all'elenco prezzi richiamava chiaramente l'obbligo del

concorrente di compilare un formulario per ognuna delle squadre di misurazione

previste, indipendentemente dal fatto che fossero soltanto di riserva.

L'indicazione contenuta nell'organigramma

del ricorrente, che prevede un sostituto capoprogetto e due squadre di riserva,

non era d'altro canto casuale e fine a sé stessa, ma era destinata a conseguire

una miglior valutazione dell'offerta dal profilo delle referenze del personale

chiave (cfr. pos. 224.250).

Immune da violazioni del diritto appare

dunque da questo profilo la decisione del committente di escludere il CO 1

dalla gara, per insufficienza della documentazione richiesta dalla pos. 252.120,

che ha allegato all'offerta.

3.

RI 1

3.1

Alla pos. 228.300 il capitolato

stabiliva inoltre che con riferimento all'art. 55 RLCPubb/CIAP il

committente si riserva di non deliberare i lavori qualora l'importo

dell'offerta non sia coperto dal credito o il rapporto costo-beneficio non sia

più sostenibile. A tale scopo il committente deposita presso la Cancelleria

dello Stato in busta chiusa e sigillata, un preventivo quale importo massimo di

spesa che intende sopportare per i lavori in oggetto del presente appalto. Il

committente si riserva di non deliberare qualora gli importi delle offerte

ricevute superino il preventivo depositato. La busta contenente il preventivo

non verrà aperta, ma sarà messa a disposizione del Tribunale cantonale amministrativo

in caso di ricorso contro un'eventuale decisione di annullamento. La pos.

238.400

ribadiva ulteriormente che il committente si riservava di non

prendere in considerazione per un'eventuale delibera le offerte che superano il

preventivo depositato di cui alla pos. 238.300.

Dalla busta sigillata, depositata presso la

Cancelleria dello Stato, aperta in questa sede, è emerso che per i lavori oggetto

della commessa in esame lo Stato era disposto a sopportare un importo massimo

di spesa di fr. 956'000.00. Il preventivo allestito internamente dal

committente per valutare le offerte dal profilo dell'attendibilità dei prezzi

ammonta invece a fr. 812'105.60.

3.2

Con la seconda decisione qui impugnata,

il Consiglio di Stato ha escluso dall'aggiudicazione l'offerta del RI 1 di fr.

959'109.60 perché superava (Δ +: fr. 3'109.60) il tetto di spesa preventivamente fissato.

Il RI 1, che inoltrando la propria offerta

ha accettato le condizioni del concorso (art. 40 cpv. 2 RLCPubb/ CIAP),

contesta in sostanza l'attendibilità del preventivo palesato con l'apertura della

busta depositata. A sostegno delle sue tesi, l'insorgente sottolinea gli

ingenti costi che verrebbero provocati dalle esigenze di precisione delle misurazioni

fissate dal committente e dall'obbligo di predisporre un servizio di picchetto

attivo 24 ore su 24 per quattro anni.

Per principio non si può negare al

concorrente il diritto di contestare in sede di ricorso contro la decisione di

aggiudicazione prescrizioni di gara che non ha potuto contestare al momento

della pubblicazione del bando (art. 38 cpv. 3 LCPubb). In casi come quello in

esame, ove il committente ha depositato in busta chiusa tanto l'importo massimo

di spesa che è disposto a sopportare, quanto il preventivo allestito

internamente per valutare l'attendibilità dei prezzi delle offerte, va quindi

riconosciuto al singolo concorrente il diritto di contestare tali dati nell'ambito

di un ricorso contro la decisione di aggiudicazione.

La contestazione di questi elementi non

soggiace tuttavia a libero esame da parte del Tribunale cantonale amministrativo.

Per l’art. 61 PAmm, questo tribunale deve limitarsi a verificare che questi

dati non integrino gli estremi dalla violazione del diritto, segnatamente in

quanto procedenti da un esercizio abusivo del vasto potere d'apprezzamento che

l'ordinamento delle commesse pubbliche riconosce al committente nell'ambito

della predeterminazione delle regole del concorso.

Controverso in concreto non è il preventivo

allestito internamente dal committente per valutare l'attendibilità dei prezzi

delle offerte, ma l'importo massimo di spesa (fr. 956'000.00), che questi si è

dichiarato disposto a sopportare per i lavori messi a concorso, riservandosi di

escludere le offerte che superano questo limite.

Ora, le censure sollevate dal RI 1 non permettono

di ritenere che il committente sia incorso in una violazione del diritto sotto

il profilo dell'abuso di potere, per aver fissato un importo massimo di spesa

sopportabile talmente basso da rendere impossibile la presentazione di offerte

in grado di evitare l'esclusione in limine. Prova ne è che il CO 1 ha

inoltrato un'offerta di fr. 795'208.40, che si avvicina al preventivo interno

del committente (fr. 812'105.60), mentre la stessa offerta del RI 1 supera di

poco il limite in contestazione. Nei primi quattro blocchi di posizioni, le

offerte dei due ricorrenti non presentano sostanziali divergenze. L'offerta del

RI 1 è anzi leggermente più conveniente:

__________

Regie

76'500.00

63''750.00

Messa in opera della rete geodetica

17'880.00

29'000.00

Misurazioni geodetiche

579'661.25

538'780.00

Supplementi

60'000.00

96'600.00

Totale parziale

734'041.25

728'130.00

Le particolari esigenze di precisione poste

dal committente non sono dunque tali da far apparire lesivo del diritto,

siccome insostenibile, il limite di spesa in contestazione.

Le offerte divergono per contro in misura

rilevante dal profilo delle prestazioni previste alla voce Sicurezza:

__________

Sicurezza

5'000.00

164'000.00

Per il RI 1 si tratterebbe di prestazioni

non comprese negli atti d'appalto, che a suo avviso si renderebbero. necessarie

al fine di rispettare l'Ordinanza sui lavori di costruzione (OLCostr). In pratica,

occorrerebbe disporre di un terzo uomo in seno alle squadre di misurazione per

garantire la sicurezza dei collaboratori in particolare laddove operano in

mezzo al traffico.

Le considerazioni sviluppate in proposito

dal ricorrente non permettono tuttavia di concludere che il committente abbia

sottovalutato questo aspetto in misura talmente importante da incorrere in una

violazione del diritto sotto il profilo dell'abuso di potere, per aver fissato

un importo massimo di spesa talmente basso da precludere ai concorrenti

qualsiasi possibilità di inoltrare offerte in grado di conseguire l'aggiudicazione.

La previsione di impiegare squadre di due soli operatori, formulata dal

committente e dal CO 1, non appare insostenibile soltanto perché il ricorrente,

oltre che un'adeguata sicurezza ai collaboratori operanti in condizioni di

traffico, intende garantire una precisione massimale dei rilievi, in qualsiasi

momento, attraverso l'inserimento di un terzo addetto nelle squadre di

misurazione.

Apparendo il limite di spesa fissato dal

committente sostanzialmente immune da violazioni del diritto, anche la decisione

del Consiglio di Stato di escludere l'offerta del RI 1 resiste dunque alla critica.

4.

Sulla

scorta delle considerazioni che precedono, ritenuto che l'assegnazione della

commessa secondo la procedura d'incarico diretto non è che la conseguenza della

mancanza di offerte suscettibili di conseguire l'aggiudicazione, i ricorsi

vanno dunque respinti.

La tassa di giustizia è suddivisa in parti

uguali fra i concorrenti.

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 32, 36, 37, 38 LCPubb; 3, 18, 28, 60,

61 PAmm;

dichiara

e pronuncia:

1. I ricorsi

sono respinti.

2. La tassa di

giustizia di fr. 4'000.- è suddivisa in parti uguali fra i ricorrenti.

3. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 ss LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto

pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia

costituzionale al Tribunale federale (art. 113 ss LTF).

4. Intimazione

;

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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