52.2007.213

Sopraelevazione di una casa nel nucleo

12 settembre 2007Italiano26 min

Fatti

A. a. Le

ricorrenti RI 1 e RI 2 sono comproprietarie di una casa d'abitazione (part. __________),

situata nel nucleo di __________. L'edificio, a pianta irregolare, si articola

su tre piani abitabili, è composto da due distinti corpi contigui comunicanti internamente

fra loro ed è coperto da un tetto a due falde. Il sottotetto è alto m 1.20 in corrispondenza del colmo e circa 40 cm dove appoggia sui muri perimetrali.

Il 5 maggio 2005 le ricorrenti hanno chiesto

al municipio il permesso di riattare l'immobile, sopraelevando il tetto per

un'altezza variante da m 1.00 a m 1.76 al colmo, rispettivamente di 50 cm al

filo di gronda della facciata ovest e di m 1.13 sul lato opposto.

Alla domanda si è opposta la CO 1,

proprietaria di uno stabile (part. __________), situato al di là del vicolo che

passa a monte di quello delle ricorrenti.

Raccolto il preavviso favorevole

dell'autorità cantonale, il 7 settembre 2005 il municipio ha rilasciato la

licenza richiesta, respingendo l'opposizione della comunione ereditaria qui

resistente.

b. Contro la predetta licenza la comunione

ereditaria opponente è insorta davanti al Consiglio di Stato, rilevando

anzitutto che il provvedimento doveva essere annullato sia perché la domanda di

costruzione non era firmata dalla comproprietaria RI 2, sia perché non

conteneva alcuna richiesta di deroga all'art. 45 NAPR; norma, che per principio

esclude le sopraelevazioni ed impone di mantenere la quota del colmo dei tetti

degli edifici del nucleo.

B. a. Con

giudizio 12 luglio 2006 il Consiglio di Stato ha annullato la predetta licenza,

accogliendo il ricorso contro di essa inoltrato dalla comunione ereditaria

opponente. Aderendo alle eccezioni formali sollevate in via preliminare

dall'insorgente, il Governo ha in sostanza ritenuto che la licenza fosse da

annullare perché la domanda di costruzione, oltre a non essere firmata dalla comproprietaria

RI 2, non menzionava alcuna richiesta di deroga all'art. 45 cpv. 3 NAPR.

Con ricorso 24 agosto 2006, RI 1 e RI 2

hanno impugnato il predetto giudizio governativo davanti al Tribunale cantonale

amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando il ripristino della

licenza rilasciata loro dal municipio.

Pochi giorni dopo, il 13 settembre del 2006,

le ricorrenti hanno inoltre presentato al municipio una nuova domanda di

costruzione, corredata dagli stessi piani allegati a quella pendente per esame

davanti a questo tribunale, ma munita della firma della comproprietaria RI 2 e

della richiesta di deroga all'art. 45 NAPR. Il municipio l'ha tenuta in sospeso.

b. Con sentenza 5 ottobre 2006, il Tribunale

cantonale amministrativo ha parzialmente accolto il ricorso inoltrato dalle

beneficiarie della licenza contro il predetto giudizio governativo, che ha

annullato, reputandolo viziato da formalismo eccessivo.

Gli atti sono stati rinviati al Consiglio di

Stato, affinché entrasse nel merito del ricorso inoltratogli, verificando la

conformità della sopraelevazione per rapporto all'art. 45 NAPR.

c. Dal 15 al 30 novembre 2006 il municipio

ha pubblicato all'albo la nuova domanda di costruzione inoltratagli dalle ricorrenti.

Notificata ai confinanti, la domanda non ha suscitato opposizioni.

Raccolto l'avviso favorevole del

Dipartimento del territorio, il 1° marzo 2007 il municipio ha quindi rilasciato

la licenza richiesta.

All'inizio del mese di aprile 2007,

cresciuto in giudicato il provvedimento, le ricorrenti RI 1 e RI 2 hanno

iniziato i lavori.

Accortasi dell’avvio dei lavori, la

comunione ereditaria qui resistente ha chiesto spiegazioni al municipio, che le

ha trasmesso la nuova licenza.

Contro questo provvedimento, il 16 aprile

2007 la CO 1 è insorta davanti al Consiglio di Stato, chiedendo che fosse

dichiarato nullo, subordinatamente, che le fosse restituito il termine per impugnarlo.

C. a. Con un

primo giudizio del 6 giugno 2007, il Consiglio di Stato ha evaso ai sensi di

considerandi il ricorso inoltrato dalla CO 1 contro la licenza 1° marzo 2007,

che ha dichiarato nulla. Dopo aver rilevato che il ricorso era improponibile

per mancanza di opposizione, aderendo alla tesi dell'insorgente, il Governo ha

in sostanza ritenuto che la nuova licenza fosse nulla in quanto lesiva

dell'effetto devolutivo esplicato dal ricorso pendente davanti ad esso a

seguito del giudizio di rinvio di questo tribunale.

b. Con un secondo giudizio del 12 giugno

2007, l'Esecutivo cantonale ha invece accolto il ricorso inoltrato dalla

comunione ereditaria opponente contro la prima licenza, annullandola.

In sostanza, il Governo ha ritenuto che non

fossero dati i presupposti per concedere una deroga al divieto di sopraelevare

gli edifici del nucleo sancito dall'art. 45 cpv. 3 NAPR.

D. Contro i

predetti giudizi, RI 1 e RI 2 si sono aggravate con distinti ricorsi davanti al

Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando il

ripristino delle licenze rilasciate loro dal municipio. Contro il secondo

giudizio governativo è insorto davanti al Tribunale cantonale amministrativo

anche il comune di CO 2.

a. Con il primo ricorso, le insorgenti RI 1

e RI 2 negano in sostanza che siano dati i presupposti per dichiarare nulla la

licenza 1° marzo 2007. La nuova domanda, obiettano, sarebbe diversa da quella

iniziale. Oltre ad essere stata firmata anche dalla comproprietaria RI 2, essa

è infatti stata corredata con fotografie, con una relazione tecnica e con

altri dati, che non erano stati allegati alla domanda iniziale. La nuova

domanda, obiettano, sarebbe stata inoltrata per rispondere alle critiche di

natura formale mosse dal Consiglio di Stato con il giudizio 12 luglio 2006 che

aveva annullato la licenza 7 settembre 2005.

b. Con la seconda impugnativa, RI 1 e RI 2

ripercorrono invece il tormentato iter procedurale, sottolineando che la

sopraelevazione è dettata dalle accresciute esigenze di spazio della famiglia

della ricorrente RI 1. L'ampliamento verticale, argomentano, rientrerebbe nei

limiti delle possibilità di deroga concesse al municipio dall'art. 45 NAPR.

Annullando la licenza, il Consiglio di Stato si sarebbe arrogato un potere di

cognizione che non gli compete, violando l'autonomia comunale.

c. Con analoghe considerazioni, anche il comune

di CO 2 deduce davanti a questo tribunale il giudizio con cui il Consiglio di

Stato ha annullato la licenza edilizia 7 settembre 2005. Le premesse dell'art.

45 NAPR per autorizzare la sopraelevazione, argomenta, sarebbero date.

Annullando la licenza il Governo avrebbe violato l'autonomia comunale.

E. Il

Consiglio di Stato si oppone all'accoglimento di tutti i ricorsi senza

formulare osservazioni.

Ad identica conclusione perviene la

comunione ereditaria opponente, contestando in dettaglio le tesi delle

ricorrenti e del comune con argomenti che per quanto necessario saranno

discussi nei seguenti considerandi.

Il municipio e le ricorrenti RI 1 e RI 2 si

sostengono invece vicendevolmente.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 LE. La

legittimazione attiva delle ricorrenti, beneficiarie della licenza annullata e

di quella dichiarata nulla, è certa (art. 43 PAmm). Trattandosi di un ricorso ad

adiuvandum, parimenti data è la qualità per agire in giudizio del comune. I

ricorsi, tempestivi, sono dunque ricevibili in ordine.

1.2. Essendo fondate sui medesimi fatti, le

impugnative possono essere evase con un unico giudizio (art. 51 PAmm). Per

evidenti motivi, conviene anzitutto statuire sui ricorsi proposti contro la

seconda decisione del Consiglio di Stato, esaminando se la prima licenza sia

conforme al diritto. In caso affermativo, la questione della nullità della

seconda licenza potrebbe infatti rimanere indecisa.

1.3. La situazione dei luoghi e dell'oggetto

della contestazione emerge chiaramente dai piani allegati alle domande di

costruzione e dalla documentazione fotografica annessa agli atti. È inoltre nota

a questo tribunale dal precedente giudizio. Le impugnative possono dunque

essere evase senza procedere ad atti istruttori. Una visita in luogo non appare

invero atta a procurare a questo tribunale la conoscenza di ulteriori fatti

rilevanti (art. 18 PAmm).

Considerandi

2.

Licenza 7

settembre 2005

2.1

Secondo l’art. 45 cpv. 3 NAPR di __________,

nella zona del nucleo di villaggio, che qui interessa, sono di principio ammessi

soltanto interventi insuscettibili di aumentare il volume delle costruzioni

esistenti, che possono essere unicamente riattate (lett. a), trasformate (lett.

b) o ricostruite (lett. c). Nuovi edifici sono esclusi. Ampliamenti sono

ammessi soltanto se, cumulativamente, sono di piccole dimensioni e

risultano dettati da necessità tecniche inderogabili (lett. d).

Di norma,

precisa l'ultimo comma dell'art. 45 cpv. 3 NAPR, sono escluse sopraelevazioni.

In particolare, la quota del colmo delle costruzioni non accessorie deve

essere mantenuta. Deroghe, dispone ancora la norma in esame, sono

permesse allo scopo di un miglior inserimento urbanistico architettonico per

edifici o parti di essi notoriamente più basse. Questa particolare

disposizione non istituisce una vera e propria facoltà di deroga, ma un regime

giuridico secondario, che a determinate condizioni, fissate dalla stessa norma,

permette all'autorità di scostarsi dalla regola principale (Adelio Scolari,

Diritto amministrativo, II. ed., vol. 1 n. 790 seg).

Il concetto di miglior inserimento

urbanistico architettonico è di natura indeterminata ed appartiene al

diritto autonomo comunale. Nell’individuazione del suo contenuto normativo,

esso riserva dunque all’autorità decidente una certa latitudine di giudizio,

che le istanze di ricorso sono tenute a rispettare, limitandosi a censurare le

interpretazioni sprovviste di giustificazioni oggettive, fondate su

considerazioni estranee alla materia o altrimenti insostenibili in quanto

lesive dei principi fondamentali del diritto.

2.2

Nel caso concreto, la controversa sopraelevazione

prevede di innalzare il tetto a due falde che copre attualmente l'edificio

delle ricorrenti, allo scopo di ricavare nel sottotetto, oggi inutilizzabile,

nuovi vani abitabili collegati al piano sottostante. L'innalzamento, variante

da m 1.00 a m 1.76 al colmo, rispettivamente da m 0.50 cm (ovest) a m 1.13 (est) alla gronda, non rientra di certo nei limiti dei piccoli ampliamenti

ammessi dall'art. 45 cpv. 3 lett. d NAPR. Anche se lo si volesse considerare di

"piccole dimensioni", concetto indeterminato nell'interpretazione del

quale occorre rispettare la latitudine di giudizio che compete al municipio,

l'ampliamento (verticale) non è infatti dettato da necessità tecniche

inderogabili, poiché è volto a soddisfare esigenze personali della ricorrente RI

1.

La sopraelevazione è in particolare volta a creare nuovi volumi abitabili.

Non è destinata a rendere abitabili spazi già esistenti.

Innalzando in misura tutt'altro che

trascurabile (Δ max + m 1.76) il colmo del tetto, la sopraelevazione si pone anche in

contrasto con l'obbligo di mantenere la quota del colmo delle costruzioni

principali, ovvero non accessorie, esplicitamente sancito dall'ultimo comma

dell'art. 45 cpv. 3 NAPR.

Contrariamente a quanto sostengono le

ricorrenti RI 1 e RI 2, rispettivamente il comune, non sono dati i presupposti

per la concessione di una deroga fondata su tale norma. Eccezioni, dispone

l’art. 45 cpv. 3 ultimo comma NAPR, sono infatti ammesse soltanto alla duplice

condizione che siano finalizzate ad un miglior inserimento urbanistico

architettonico e che abbiano per oggetto edifici o parti di essi notoriamente

più basse. Non basta che l'innalzamento comporti un vantaggio urbanistico

architettonico, ovvero un vantaggio estetico. Per beneficiare di una deroga,

esso deve anche essere riferito ad edifici "notoriamente", ovvero

sensibilmente, più bassi di quelli circostanti. Deve dunque essere inteso ad

eliminare od a mitigare una disarmonia riconducibile a differenze d'altezza

troppo marcate.

Orbene, sicuramente insoddisfatto è il

secondo requisito. In nessun caso, l'edificio delle ricorrenti non può infatti

essere considerato "notoriamente" più basso degli edifici contigui.

Pur tenendo conto dei limiti imposti dall'autonomia comunale al potere di cognizione

delle autorità di ricorso, una simile deduzione non appare ragionevolmente

sostenibile. L'edificio delle ricorrenti è infatti strutturato su tre piani al

pari di quelli circostanti. Il colmo del tetto si situa di poco al di sotto di

quello dell'edificio che sorge in contiguità sul versante nord. Non sussistono

dunque differenze d'altezza tali, che possano giustificare la concessione in

via di deroga di un permesso per sopraelevarlo.

Parimenti insoddisfatto appare comunque

anche il primo presupposto. Non è invero dato di vedere quale miglioramento dell'inserimento

urbanistico architettonico deriverebbe dalla sopraelevazione. Nemmeno il

municipio fornisce una spiegazione plausibile del vantaggio estetico che vi

ravvisa. Né è dato di vedere come potrebbe fornire una giustificazione

convincente. È in effetti innegabile che, innalzando la falda del tetto che

insiste sulla facciata ovest ad una quota più alta di quella delle coperture degli

edifici contigui, verrebbe introdotto un momento di discontinuità, che non

contribuisce di certo a migliorare l'inserimento dell'edificio nel contesto

degli edifici circostanti. Analoghe considerazioni valgono per la facciata sud

e per l'evidente asimmetria delle falde del tetto che verrebbe introdotta dalla

sopraelevazione. Il preavviso favorevole emanato dall'Ufficio protezione della

natura e del paesaggio accerta soltanto che la sopraelevazione è di principio

conforme al DLBN, che impone soltanto di non alterare il sito pittoresco. Non

stabilisce anche che migliora l'inserimento urbanistico architettonico

dell'edificio nel tessuto del nucleo.

2.3

Ferme queste premesse, immuni da

violazioni del diritto appaiono dunque le conclusioni alle quali è pervenuto il

Consiglio di Stato nel giudizio 12 giugno 2007 con cui ha annullato la licenza

7.

settembre 2005 accordata alle ricorrenti.

3.

Licenza 1°

marzo 2007

3.1

Nei considerandi del giudizio 6 giugno

2007, ai quali il dispositivo rinvia, il Consiglio di Stato ha dichiarato

irricevibile, per mancanza di opposizione, l’impugnativa presentata dalla CO 1

contro la licenza edilizia 1° marzo 2007, che il municipio aveva rilasciato a RI

1.

e RI 2 per la controversa sopraelevazione. Con lo stesso giudizio il Governo

ha inoltre accertato che tale provvedimento era nullo siccome lesivo

dell’effetto devolutivo esplicato dal ricorso pendente davanti ad esso contro

la prima licenza edilizia.

La CO 1 non ha impugnato davanti al

Tribunale cantonale amministrativo la decisione con cui il Governo aveva

dichiarato irricevibile la sua impugnativa. Tale giudizio è stato dedotto

davanti a questo tribunale soltanto dalle beneficiarie della licenza dichiarata

nulla, che l’hanno contestato, negando recisamente che in tale licenza siano

ravvisabili gli estremi della nullità.

Controversa, in questa sede, è di per sé

unicamente la questione di sapere se la licenza 1° marzo 2007 sia nulla siccome

affetta dal vizio rilevato dal Consiglio di Stato. Il giudizio governativo in

esame è invece definitivo nella misura in cui attraverso il rinvio ai

considerandi dichiara irricevibile l’impugnativa inoltrata dalla CO 1 contro tale

licenza. Per completezza verrà comunque esaminata anche la questione di sapere

se la procedura di rilascio della seconda licenza non sia viziata da nullità.

3.2

Nullità per violazione dell'effetto

devolutivo

3.2.1

La nullità, ovvero l’inefficacia

assoluta, irrimediabile e rilevabile in ogni tempo, di una decisione viziata

costituisce un caso eccezionale. Di regola, una decisione inficiata da difetti

è in effetti soltanto annullabile. La nullità è tuttavia ammessa quando il difetto

è particolarmente grave ed evidente. L’accertamento della nullità non deve

tuttavia pregiudicare in modo intollerabile la sicurezza del diritto (DTF 115

Ia 4; RDAT II-2000 n. 54; Max Imboden/René Rhinow, Schweizerische Verwaltungrechtsprechung,

V. ed., N. 40 B I seg.; Adelio Scolari, Diritto amministrativo, II. ed., Parte

generale, n. 832 seg.). All’infuori dell’incompe-tenza ratione materiae o

funzionale dell’autorità decidente, errori procedurali gravi non comportano di

regola la nullità. La nullità presuppone piuttosto una violazione qualificata,

ovvero crassa ed evidente, del diritto materiale.

A differenza della procedura amministrativa

federale, la legge di procedura per le cause amministrative (PAmm) non sancisce

l’effetto devolutivo del ricorso. Tale effetto è comunque chiaramente

deducibile dall’art. 50 cpv. 1 PAmm, che permette all’autorità amministrativa

di modificare la decisione impugnata nel senso delle domande del ricorrente,

ovvero di aderire al ricorso, fino all’insinuazione della risposta,

sottintendendo che, a partire da questo stadio della procedura, perde ogni competenza

decisionale (M. Borghi/G. Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese,

ad art. 50 PAmm n. 1 seg.).

3.2.2

Nel caso concreto, il Consiglio di

Stato ha ravvisato nella decisione del municipio di rilasciare una nuova

licenza, sostanzialmente identica a quella oggetto dell’impugnativa della CO 1

pendente per esame davanti esso, una violazione dell’effetto devolutivo

esplicato da tale ricorso, che comporterebbe la nullità del provvedimento

emanato. La tesi non può essere condivisa.

L’effetto devolutivo esplicato dal ricorso

presentato contro la licenza edilizia 7 settembre 2005 si manifestava in

effetti unicamente all’interno del procedimento che era stato avviato con la

domanda di costruzione inoltrata dalle ricorrenti al municipio il 5 ottobre

2005.

Non si estendeva alla nuova domanda di costruzione, presentata dalle

stesse ricorrenti all’inizio di settembre del 2006. Il fatto che le due domande

fossero sostanzialmente identiche non permette di sostenere che la

litispendenza del ricorso inoltrato la licenza scaturita dalla prima domanda

togliesse al municipio anche qualsiasi competenza a statuire sulla seconda.

Il difetto su cui il Consiglio di Stato ha

fondato l’accertamento della nullità di conseguenza non sussiste.

Ma quand’anche si volesse ammettere che

l’effetto devolutivo travalicasse i limiti del procedimento all’interno del

quale si esplicava per estendersi al procedimento avviato dalla seconda domanda,

la violazione non sarebbe comunque evidente, ovvero immediatamente

riconoscibile da parte di chiunque. Tanto meno sarebbe di gravità tale, da

comportare necessariamente la nullità del provvedimento, che ne è scaturito.

L’ammissione della nullità pregiudicherebbe d’altro canto in misura

intollerabile la sicurezza del diritto, in particolare la fiducia che le

ricorrenti hanno riposto nella seconda licenza, rilasciata nel rispetto delle

forme di pubblicazione prescritte ed in assenza di opposizione, per iniziare i

lavori e portarli nel frattempo ad un discreto stadio di avanzamento.

Ferme queste premesse, dal profilo

dell’effetto devolutivo, non può dunque essere confermato il dispositivo del

giudizio 6 giugno 2007 con cui il Consiglio di Stato ha accertato la nullità

della licenza 1° marzo 2007.

3.3

Nullità per altre violazioni

procedurali

Nella procedura da cui è scaturita la

seconda licenza in contestazione non sono d’altro canto ravvisabili difetti che

permettano di confermare le conclusioni alle quali è giunto il Consiglio di Stato

in merito alla legittimità del provvedimento.

3.3.1

Notoriamente, per uno stesso fondo

possono essere presentate, anche contemporaneamente, più domande di costruzione

(Adelio Scolari, Commentario, IIa ed., ad art. 1 n. 730). La LE non pone limiti al riguardo. Né

potrebbe, considerata la natura del permesso di costruzione, concepito come

atto amministrativo con cui l'autorità accerta che nessun impedimento di

diritto pubblico si oppone all'esecuzione dei lavori previsti (art. 1 RLE).

Analogamente, la legge non impedisce

all'autorità di rilasciare più di una licenza edilizia per lo stesso fondo.

L’autorità può soltanto esigere che il beneficiario specifichi quale delle

licenze accordate intende effettivamente utilizzare.

Il fatto che per un fondo sia pendente

davanti all’autorità una domanda di costruzione non preclude pertanto al

proprietario la facoltà di inoltrare un'altra domanda, a titolo di alternativa

o di variante. Riservato il caso di abuso, l'autorità è per principio tenuta a

dare sollecitamente seguito a tutte le domande che rispondono alle esigenze formali

fissate dalla LE. Il fatto che le domande abbiano per oggetto lo stesso fondo e

che da esse possano scaturire più licenze edilizie, non permette all’autorità

di differire l’esame di una singola domanda fintanto che non è compiutamente

evasa la precedente. Ciò vale anche in caso di impugnazione di una licenza

edilizia. Per principio, la litispendenza non impedisce al proprietario di inoltrare

una nuova domanda di costruzione per lo stesso fondo anche prima del giudizio

dell’istanza di ricorso. L’autorità preposta al rilascio del permesso deve da

parte sua esaminare la nuova domanda senza indugi. Non può sospenderne o

procrastinarne l’esame in attesa dell’evasione dell’impugnativa.

Considerato che l’opposizione costituisce il

presupposto inderogabile per impugnare una licenza edilizia (art. 21 cpv. 2

LE), in caso di domande multiple, aventi per oggetto il medesimo fondo, chi ha

interesse a contrastarne l'edificazione deve a sua volta opporsi ad ogni

singola domanda onde salvaguardare il suo diritto di ricorso.

3.3.2

Nel caso concreto, il 7 settembre

2005.

municipio aveva rilasciato alle ricorrenti la prima licenza edilizia,

respingendo l'opposizione della comunione ereditaria qui resistente. Il 12

luglio 2006 il Consiglio di Stato ha annullato il provvedimento, accogliendo in

sostanza le censure di natura formale sollevate dalla vicina opponente, che

aveva eccepito la mancanza di una richiesta di deroga all'art. 45 NAPR e la

mancata sottoscrizione della domanda da parte della comproprietaria RI 2.

Contro tale giudizio, le beneficiarie della

licenza annullata sono insorte davanti a questo tribunale con ricorso 24 agosto

2006.

Parallelamente, all'inizio del seguente mese di settembre, hanno inoltre

sottoposto al municipio una nuova domanda di costruzione, sostanzialmente

identica alla precedente, ma emendata dai difetti formali rilevati dal giudizio

governativo dedotto davanti a questo tribunale. Il municipio l’ha pubblicata e

notificata ai confinanti soltanto il 15 novembre 2006, dopo che questo

tribunale, con sentenza 5 ottobre 2006, aveva annullato il predetto giudizio

governativo, siccome viziato da eccesso di formalismo, rinviando la causa

all’Esecutivo cantonale, affinché esaminasse nel merito l’impugnativa

inoltratagli dalla CO 1.

Nelle disposizioni di natura procedurale

adottate dall’autorità comunale non sono ravvisabili violazioni di legge

suscettibili di determinare la nullità della licenza 1° marzo 2007.

Nessuna disposizione di legge impediva alle

ricorrenti di inoltrare una nuova domanda di costruzione, sostanzialmente

identica alla precedente, ma emendata dai difetti che avevano indotto il

Consiglio di Stato ad annullare la licenza 7 settembre 2005. Il fatto che la

domanda riguardasse lo stesso fondo, che il progetto fosse il medesimo e che

davanti al Tribunale cantonale amministrativo fosse a quel momento pendente il

ricorso inoltrato dalle beneficiarie della prima licenza contro il giudizio 12

luglio 2006 del Consiglio di Stato che l'aveva annullata non ostava all'inoltro

di una nuova domanda di costruzione. L'effetto devolutivo, esplicato dal

ricorso inoltrato a questo tribunale dalle beneficiarie della licenza

annullata, toglieva al municipio unicamente la facoltà di statuire nuovamente

sulla domanda 5 maggio 2005, che era stata accolta con il provvedimento

impugnato. La litispendenza non impediva alle ricorrenti, da un lato, di

contestare il giudizio governativo che annullava la licenza per motivi

meramente formali, e dall'altro di inoltrare una nuova domanda che poneva rimedio

ai difetti riscontrati. Nell'operato delle ricorrenti non è ravvisabile alcun

abuso di diritto. È anzi più che comprensibile che, in ossequio alle indicazioni

contenute nel giudizio governativo impugnato, abbiano promosso già a quel

momento una nuova procedura di rilascio del permesso, nell'eventualità che il

Tribunale cantonale amministrativo respingesse il loro ricorso.

La nuova domanda è stata pubblicata all'albo

e notificata ai confinanti soltanto dopo che questo tribunale, con sentenza 5

ottobre 2006, aveva annullato il giudizio 12 luglio 2006 del Consiglio di

Stato, rinviando gli atti all’autorità comunale affinché si pronunciasse sulla

conformità della licenza 7 settembre 2005 e della deroga ad essa sottesa con il

diritto edilizio materiale, in particolare con l'art. 45 NAPR.

Nemmeno il ripristino della competenza del

Consiglio di Stato a statuire sulla legittimità della prima licenza,

conseguente al giudizio di rinvio di questo tribunale, impediva al municipio di

dare seguito alla nuova domanda di costruzione inoltrata dalle insorgenti. Il

fatto che differisse soltanto dal profilo formale da quella pendente per esame

davanti al Consiglio di Stato non impediva al municipio di dare avvio ad una

nuova procedura di rilascio del permesso. La litispendenza e la sostanziale

identità delle domande non ostava all'apertura della nuova procedura. L'obbligo

del municipio di avviare una procedura di rilascio del permesso non dipende in

effetti dal contenuto della domanda, ma dall'adempimento dei requisiti formali

posti dagli art. 8 - 16 RLE. E quand'anche nell'avvio di una nuova procedura

fosse ravvisabile una violazione del diritto, segnatamente dal profilo dell’abuso

di diritto o del principio della buona fede, il difetto non era comunque di

gravità tale da comportare la nullità della licenza che ne fosse scaturita.

Nulla impediva d’altronde a chi avesse voluto opporsi, in particolare alla

comunione ereditaria qui resistente, di esercitare i suoi diritti di difesa,

sollevando le eccezioni del caso.

Come già in occasione della prima domanda, l’autorità

comunale non ha notificato la nuova domanda alla CO 1.

Non confinando il fondo di proprietà della comunione ereditaria resistente

(part. __________) con quello delle ricorrenti, il

municipio non era tenuta ad avvisarla. L’art. 17 cpv. 2 RLE impone in effetti di

avvisare soltanto i confinanti, ovvero i proprietari di fondi contermini a

quello dedotto in edificazione. Nella mancata informazione

della comunione ereditaria opponente non è dunque ravvisabile alcuna violazione

di legge.

La mancata informazione dell’opponente non

disattende nemmeno il principio della buona fede. Il fatto che davanti al Consiglio

di Stato fosse pendente il ricorso inoltrato dalla comunione ereditaria qui

resistente contro la licenza edilizia 7 settembre 2005 non imponeva al

municipio di notificare la nuova domanda all'opponente. L'art. 17 cpv. 2 RLE,

d’altronde, non fa dipendere l'obbligo di notificare le domande di costruzione

ai confinanti dal contenuto della singola domanda. Determinante è unicamente la

situazione concreta dei fondi, che devono essere contermini.

La CO 1 non si è opposta alla nuova domanda

nel termine di pubblicazione. Essa ha dunque perso il diritto di impugnare la licenza

che ne è scaturita. L'omissione è imputabile soltanto alla sua negligenza. Non

può essere addebitata all'autorità comunale, che si è attenuta alle

pubblicazioni ed alle notifiche prescritte dalla legge.

Nelle circostanze concrete, la comunione

ereditaria opponente doveva peraltro aspettarsi che le ricorrenti inoltrassero

al municipio una nuova domanda di costruzione al fine di ottenere eventualmente

il permesso senza attendere il nuovo giudizio del Consiglio di Stato. Il fatto

che le ricorrenti abbiano ripresentato il progetto allegato alla precedente

domanda, limitandosi a correggere i difetti formali che la stessa opponente

aveva eccepito, non giustifica la mancata opposizione. L’inazione della resistente

non dipende di certo dal contenuto della nuova domanda, che avrebbe potuto

anche essere diverso.

L'omissione è comunque imputabile

esclusivamente alla resistente. Nessuna inosservanza di regole di procedura può

essere addebitata al municipio, che si è attenuto alla legge. Alla preclusione

della resistente derivante dalla mancata opposizione nel termine di

pubblicazione della nuova domanda non può dunque essere posto rimedio. Non sono

in particolare dati i motivi previsti dall'art. 137 CPC, al quale rinvia l’art.

12.

cpv. 1 PAmm, per concedere la restituzione in intero del termine per opporsi

alla domanda di costruzione. La resistente non è stata in effetti impedita di

agire perché senza sua colpa, ignorava la scadenza del termine oppure perché la

pubblicazione è avvenuta così tardi da renderne impossibile l’osservanza (lett.

a). Né l’impedimento di compiere in tempo utile l’atto processuale era dovuto a

un fatto grave, che non poteva essere evitato (lett. b).

Non potendosi addebitare al municipio alcuna

violazione degli obblighi di pubblicazione e di notifica impostigli dall’art.

17.

cpv. 2 RLE, non presta il fianco a critiche la conclusione tratta dal Consiglio

di Stato nel giudizio 6 giugno 2007, qui in esame, di considerare irricevibile

il ricorso inoltrato dalla CO 1 contro la licenza edilizia 1° marzo 2007.

Conclusione, questa, che la comunione ereditaria resistente, confidando

verosimilmente nell'accertamento della nullità del provvedimento, non ha

peraltro contestato mediante l’inoltro di un proprio ricorso.

3.4

Nullità per motivi sostanziali

Al pari della precedente autorizzazione del

7.

settembre 2005, anche la licenza edilizia 1° marzo 2007 disattende l’art. 45

NAPR. La violazione del diritto edilizio materiale concretamente applicabile,

anche se piuttosto evidente, non è tuttavia di gravità tale da rendere nullo il

provvedimento. L'ammissione della nullità sarebbe inoltre palesemente contraria

al principio della sicurezza del diritto. Anche da questo profilo, la licenza

in contestazione va dunque confermata.

4.

4.1. In

esito alle considerazioni che precedono, i ricorsi inoltrati contro la

decisione 12 giugno 2007 del Consiglio di Stato vanno di conseguenza respinti.

Quello introdotto dalle ricorrenti RI 1 e RI 2 contro la decisione 6 giugno

2007.

va invece parzialmente accolto, annullando il dispositivo con cui il

Consiglio di Stato ha accertato la nullità della licenza 1° marzo 2007.

4.2

La tassa di giustizia è suddivisa fra

le ricorrenti, la comunione ereditaria resistente ed il comune, nella misura in

cui quest'ultimo non è comparso in lite per motivi di funzione, ma ad adiuvandum.

Nella misura in cui non sono compensate, le ripetibili sono invece suddivise in

parti uguali fra le ricorrenti ed il comune.

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 21 LE; 17 RLE; 45 NAPR di __________;

3, 18, 28, 31, 50, 51, 60, 65 PAmm;

dichiara

e pronuncia:

1.1.

Il ricorso 26 giugno 2007 di RI 1 e RI 2 (a) è parzialmente accolto.

§ Di

conseguenza, è annullato il dispositivo della decisione 6 giugno 2007 del

Consiglio di Stato (n. 2755) che dichiara nulla la licenza edilizia 1° marzo

2007, rilasciata dal municipio di CO 2 alle ricorrenti per la sopraelevazione

di una casa d'abitazione del nucleo (part. 112).

1.2.

Il ricorso 28 giugno 2007 di RI 1 e RI 2 (b) ed il ricorso 2 luglio 2007 del comune

di CO 2e (c)

sono respinti.

1.La tassa di giustizia di fr. 1'600.- è posta a carico:

- delle

ricorrenti in solido nella misura di fr. 800.-

- dei

membri della comunione ereditaria resistente nella misura di fr. 400.-,

del comune nella misura di fr. 400.-.

3. Il comune e

le ricorrenti rifonderanno alla comunione ereditaria resistente fr. 1'000.- a

titolo di ripetibili in ragione di metà a carico del comune e del resto a

carico delle ricorrenti.

4. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 ss LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto

pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia

costituzionale al Tribunale federale (art. 113 ss LTF).

5. Intimazione

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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