52.2007.234

Delibera per lavori di sgombero neve

21 agosto 2007Italiano10 min

Source ti.ch

Fatti

A. Il 30 marzo

2007 il Dipartimento del territorio ha indetto un pubblico concorso, impostato secondo

la procedura libera, per aggiudicare 114 lotti del servizio di sgombero della

neve sulle strade cantonali nel periodo 2007-2011 (FU n. 26/2007 pag. 2518

seg.). Le disposizioni particolari del capitolato d'appalto CPN 102, alla posizione

221.100, stabilivano che per la messa a concorso valevano la legge sulle

commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb) ed il regolamento di applicazione

della legge cantonale sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale

sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP).

Per il lotto 22 sono state inoltrate due

offerte: quella della ditta RI 1, qui ricorrente, di fr. 92'101.30 e quella

della ditta CO 1, di fr. 93'975.30.

B. Con

distinte decisioni del 3 luglio 2007 il Consiglio di Stato ha escluso la ditta RI

1 dalla gara ed ha aggiudicato la commessa alla ditta CO 1. L'esclusione era giustificata dal fatto che la ditta ricorrente risultava posta al beneficio di

una dilazione per il pagamento dei contributi AVS.

C. Contro le

predette decisioni la ditta RI 1i insorge davanti al Tribunale cantonale amministrativo,

chiedendone l'annullamento.

Con il primo ricorso, l'insorgente chiede di

essere riammessa alla gara, sostenendo di aver versato tutti i contributi AVS

sino al 31 dicembre 2006. La dilazione di pagamento riguarderebbe un importo

scoperto di fr. 9'459.65 relativo al saldo 2006, che le era appena stato

notificato. Il committente, soggiunge, non avrebbe esplicitamente previsto in

sede di capitolato che le dilazioni di pagamento avrebbero comportato

l'esclusione dell'offerta.

Con il secondo ricorso, la ditta RI 1 chiede

invece l'annullamento della delibera, sostenendo che la sua offerta sarebbe più

conveniente di quella della ditta CO 1.

D. All'accoglimento

dei ricorsi si oppone il committente, contestando le tesi dell'insorgente con

argomenti che saranno discussi qui appresso. La ditta CO 1 si rimette invece al

giudizio del Tribunale cantonale amministrativo.

Considerato, in

diritto

1.La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data

dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.

In quanto partecipante alla gara, la ditta RI

1 è senz'altro legittimata ad impugnare la decisione che la esclude

dall'aggiudicazione (art. 43 PAmm). La qualità per impugnare la decisione di

aggiudicazione potrà invece esserle riconosciuta soltanto in caso di successo

del ricorso contro la decisione di estromissione.

Con questa riserva, i ricorsi possono essere

evasi con un unico giudizio sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm).

Considerandi

2.

2.1. Secondo

l’art. 5 lett. c LCPubb, il committente deve aggiudicare la commessa unicamente

ad offerenti che garantiscono l’adempimento degli obblighi verso le istituzioni

sociali, il pagamento delle imposte ed il riversamento delle imposte alla

fonte. La norma sancisce un criterio d'idoneità di carattere generale, volto a garantire

le conquiste sociali e la pace del lavoro, prevenendo il cosiddetto dumping

sociale (cfr. messaggio del Consiglio di Stato concernente la LCPubb, ad art.

5; V. Malfanti, Principi generali della LCPubb, in RDAT 2001, pag. 246). Accanto

a questo scopo di politica sociale, l’art. 5 lett. c LCPubb tende inoltre ad

assicurare la parità di trattamento tra i concorrenti, impedendo loro di trarre

indebiti vantaggi dalle inadempienze degli obblighi in questione

(Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz,

n. 225 seg.). I concorrenti che non rispettano i principi sanciti dalla norma

succitata vanno esclusi dall'aggiudicazione (art. 25 lett. c LCPubb; 38 cpv. 1

lett. c e d RLCPubb/CIAP; STA 4.10.2001 n. 52.2001.302 in re CF SA consid.

2.1

L'art. 39 cpv. 1 RLCPubb/CIAP elenca i

contributi sociali e le imposte il cui pagamento deve essere comprovato

mediante apposita dichiarazione dell'autorità che li preleva. Il cpv. 5 precisa

che le dichiarazioni svizzere sono valide unicamente se attestano l’avvenuto

pagamento degli oneri sociali trimestrali:

a) per i concorsi da inoltrare dal 1° gennaio al 31

marzo il pagamento dei contributi fino al 30 settembre dell’anno precedente;

b) per i concorsi da inoltrare dal 1° aprile al 30

giugno il pagamento dei contributi fino al 31 dicembre dell’anno precedente;

c) per i concorsi da inoltrare dal 1° luglio al 30

settembre il pagamento dei contributi fino al 31 marzo;

d) per i concorsi da inoltrare dal 1° ottobre al 31

dicembre il pagamento dei contributi fino al 30 giugno.

2.2

Di regola, i contributi AVS/AI/IPG sono

riscossi sotto forma di acconti mensili, il cui ammontare è fissato di anno in

anno dalla cassa AVS alla quale il datore di lavoro è affiliato, sulla base

della presumibile massa salariale. Se la somma dei salari non supera il limite

di fr. 200'000.-, il contributo è invece prelevato ogni trimestre (art. 34 cpv.

1.

lett. a. OAVS). Il pagamento deve essere effettuato entro 30 giorni dalla

data d'emissione della bolletta, rispettivamente entro il 10 del mese

successivo alla scadenza del mese o trimestre di computo (art. 34 cpv. 3 OAVS).

Il conguaglio è invece riscosso, compensato o rimborsato una volta all'anno,

sulla base della dichiarazione dei salari versati l'anno precedente, che il

datore di lavoro deve inoltrare all'inizio di ogni anno civile, entro il 30

gennaio. Il termine di pagamento del conguaglio annuale (30 giorni a contare

dalla fatturazione: cfr. art. 36 cpv. 4 OAVS) dipende pertanto dalla

tempestività con cui il datore di lavoro presenta i conteggi definitivi, rispettivamente

dal tempo impiegato dalla cassa per elaborarli. Per non costringere i

concorrenti a dimostrare che i contributi sono stati pagati sino alla scadenza

dei termini per l'inoltro delle offerte, l'art. 39 cpv. 5 RLCPubb/ CIAP

stabilisce quattro scadenze trimestrali, che definiscono i limiti temporali

della prova richiesta.

La norma è formulata nell'ottica delle

disposizioni dell'OAVS che regolano il pagamento dei contributi AVS/AI/IPG di

ditte con una massa salariale annua inferiore a fr. 200'000.-. Essa considera

in effetti soltanto i contributi trimestrali (oneri sociali trimestrali),

ossia gli acconti che i datori di lavoro di questa categoria sono obbligati a

versare entro il 10 del mese successivo alla scadenza trimestrale. L’art. 39

cpv. 5 RLCPubb/CIAP non tiene conto né dei contributi AVS/AI/IPG che le ditte

con una massa salariale superiore al limite suddetto sono tenute a versare

mensilmente, né dei conguagli che la cassa stabilisce ed esige all'inizio di

ogni anno secondo scadenze variabili e comunque diverse da quelle in uso per

gli acconti, né degli altri contributi (AD, LAMal, LAINF, LPP, PEAN ecc.)

prelevati e pagabili secondo differenti modalità.

Nonostante l'infelice formulazione, l'art.

39.

cpv. 5 RLCPubb/ CIAP impone in sostanza ai concorrenti di dimostrare di aver

pagato i contributi esigibili prima della scadenza del penultimo trimestre che

precede il trimestre in cui è compreso il termine per l'inoltro delle offerte. Indipendentemente

dal fatto che si tratti di acconti o di conguagli, pagabili mensilmente,

trimestralmente o annualmente, i concorrenti sono in altri termini dispensati

dall'obbligo di dimostrare di aver pagato i contributi esigibili soltanto nel

trimestre immediatamente precedente quello che comprende il termine per

l'inoltro delle offerte (STA 4.7.2002 n. 52.2002.246 in re B. consid. 2 in

fine). Regola, questa, che si avvicina a quella prevista per la dimostrazione dell'avvenuto

pagamento delle imposte cantonali e comunali (art. 39 cpv. 6 RLCPubb/CIAP).

2.3

Le dilazioni di pagamento degli oneri

sociali e delle imposte. dispone ancora l’art. 39 cpv. 8 RLCPubb/CIAP, non sono

ammesse e comportano l’esclusione dell’offerta. Le dilazioni di pagamento

rappresentano infatti un indice di precaria solvibilità. Alla norma non può

tuttavia essere attribuito un valore assoluto nel senso che qualsiasi dilazione

di pagamento comporta l'esclusione dell'offerta. Per coerenza con l'ordinamento

dei termini di pagamento dei contributi sociali e delle imposte sancito

dall'art. 39 cpv. 5 e 6 RLCPubb/CIAP, le dilazioni di pagamento comportano

l'esclusione dalla gara soltanto se si riferiscono ai tributi che i concorrenti

devono dimostrare di aver pagato per essere considerati idonei a conseguire

l'aggiudicazione. Non possono dunque riferirsi ai contributi che diventano

esigibili soltanto nel trimestre immediatamente precedente quello che comprende

il termine per l'inoltro delle offerte. Una diversa interpretazione, che assegnasse

all'art. 39 cpv. 8 RLCPubb/CIAP un valore assoluto ed inderogabile,

discriminerebbe i concorrenti che chiedono una dilazione per pagare questi

contributi rispetto ai concorrenti che si astengono semplicemente dal pagarli.

3.

Nel caso

concreto, il termine per l'inoltro delle offerte scadeva il 16 maggio 2007. I

concorrenti dovevano dunque dimostrare di aver pagato i contributi sociali

esigibili sino al 31 dicembre 2006 (art. 39 cpv. 5 lett. b RLCPubb/CIAP). La

ditta ricorrente ha dimostrato di aver assolto i suoi obblighi di pagamento

sino a tale data. Il committente l'ha tuttavia esclusa poiché la ditta RI 1 aveva

ottenuto una dilazione per pagare il conguaglio di fr. 9'4659.65 relativo al

2006.

L'esclusione è ingiustificata, poiché la

dilazione riguarda il pagamento di un onere sociale che è diventato esigibile

soltanto dopo il 31 dicembre 2006, ovvero nel trimestre immediatamente

precedente quello in cui scade il termine per l'inoltro delle offerte. Essa ha

dunque per oggetto una prestazione (conguaglio), che per i motivi illustrati al

precedente considerando la ricorrente non era tenuta a dimostrare di aver

onorato.

4.

Sulla

scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso contro la decisione che

estromette la ricorrente dalla gara, va dunque accolto, annullando il

provvedimento censurato. Di riflesso, va parzialmente accolto anche il gravame

proposto contro la decisione che aggiudica la commessa alla ditta CO 1, siccome

adottata dopo aver escluso a torto l'insorgente. Contrariamente a quanto assume

la ditta RI 1 non sono date le premesse per un'aggiudicazione diretta da parte

di questo tribunale secondo l’art. 41 cpv. 1 LCPubb. Gli atti non permettono

infatti di stabilire se la ricorrente adempia anche i criteri d'idoneità

particolari fissati dalle prescrizioni di gara. Essi vanno di conseguenza

rinviati al committente per nuova decisione.

Dato l'esito, si prescinde dal prelievo di

una tassa di giustizia. Le ripetibili sono invece a carico dello Stato, in

quanto unico resistente.

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 5, 36, 37 LCPubb; 39 RLCPubb/CIAP; 3,

18, 28, 31, 60, 61, 65 PAmm

dichiara

e pronuncia:

1. 1.1. Il

ricorso (a) è accolto.

§ Di

conseguenza, la decisione 3 luglio 2007 del Consiglio di Stato (n. 3398) è

annullata.

1.2. Il

ricorso (b) è parzialmente accolto.

§ Di

conseguenza:

la decisione 3 luglio 2007 del Consiglio di

Stato (n. 3397) è annullata.

gli atti sono rinviati al Consiglio di Stato per

nuova decisione.

2. Non si preleva

tassa di giustizia. Lo Stato rifonderà fr. 1'500.- alla ricorrente a titolo di

ripetibili.

3. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 seg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto

pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia

costituzionale al Tribunale federale (art. 113 seg. LTF).

4. Intimazione

;

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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