Delibera per l'assegnazione di un mandato per l'allestimento del nuovo modello cantonale del traffico

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Numero d'incarto:

52.2007.237

Data decisione, Autorità:

13.09.2007, TRAM

Titolo:

Delibera per l'assegnazione di un mandato per l'allestimento del nuovo modello cantonale del traffico

ESCLUSIONE

art. 26 LCPUBB

art. 35 RLCPUBB

Incarto n.

52.2007.237

Lugano

13 settembre

2007

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Lorenzo Anastasi, presidente,

Raffaello

Balerna, Matteo Cassina

segretario:

Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 16 luglio 2007 di

RI 1, ,

RI 1, ,

RI 1, ,

formanti il consorzio __________,

patrocinato da: avv. PA 1, ,

contro

a.

la decisione 3 luglio

2007 del Consiglio di Stato (n. 3412) che esclude il consorzio ricorrente dal

concorso indetto per l'assegnazione di un mandato per l'allestimento del

nuovo modello cantonale del traffico;

b.

la decisione 3 luglio

2007 del Consiglio di Stato (n. 3411) che assegna al consorzio CO 1 il

mandato per l'allestimento del nuovo modello cantonale del traffico;

viste le risposte:

- 30 luglio 2007 della

Sezione della mobilità del Dipartimento del territorio;

- 31 luglio 2007 del

consorzio __________;

vista la replica 17 agosto

2007 del consorzio __________ e le dupliche:

- 31 agosto 2007 del

consorzio __________;

- 3 settembre 2007 della

Sezione della mobilità del Dipartimento del territorio;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in

fatto

A. Il 29

agosto 2006 il Dipartimento del territorio (Sezione della mobilità) ha indetto

un pubblico concorso, retto dalla LCPubb ed impostato secondo la procedura

libera, al fine di aggiudicare il mandato per allestire il nuovo modello

cantonale del traffico, destinato a subentrare a quello esistente, che risale

al 1998.

Il capitolato d'oneri stabiliva fra l'altro

la documentazione che doveva essere presentata con l'offerta (pos. 2.1), i

criteri d'aggiudicazione (pos. 2.7), l'uso previsto del nuovo modello di

traffico (pos. 3.2) e le esigenze che il modello avrebbe dovuto soddisfare

(pos. 3.3).

B. In tempo

utile sono pervenute al committente soltanto le offerte dei due consorzi qui

comparenti (__________ fr. 272'727.00; __________ fr. 407'600.00).

Esaminate le offerte e sentiti i

concorrenti, con distinte decisioni del 3 luglio 2007 il Consiglio di Stato ha

escluso l'offerta del consorzio __________ dalla gara ed aggiudicato la

commessa al consorzio __________. L'esclusione è stata giustificata dal fatto

che il prodotto offerto dal consorzio ricorrente non corrisponderebbe a quanto

richiesto dalla posizione 3.3. del capitolato, poiché non prevede la simulazione

di impianti Park+Ride (P+R).

C. Contro la

decisione di esclusione dal concorso e contro la decisione di aggiudicazione,

il consorzio __________ insorge davanti al Tribunale cantonale amministrativo,

chiedendone l'annullamento e postulando il rinvio degli atti al committente

affinché si pronunci nuovamente, previa valutazione di entrambe le offerte.

In limine, l'insorgente eccepisce la carenza

di motivazione della decisione di esclusione. Esso ravvisa poi una violazione

del principio della parità di trattamento tra offerenti e delle norme sulla

ricusa nel fatto che il capitolato è stato allestito con la collaborazione del

prof. __________, con il quale collaborano l'ing. __________, membri del

consorzio __________.

Il consorzio aggiudicatario, prosegue

l'insorgente, non corrisponderebbe al consorzio che ha presentato l'offerta,

poiché l'ing. __________ non ne fa più parte.

Ferme queste premesse, il consorzio __________

contesta in seguito con dovizia di argomenti il motivo addotto dal committente

per giustificare l'esclusione dalla gara. Dopo aver rilevato che la giustificazione

non rientra fra i motivi d'esclusione previsti dagli art. 25 e 26 cpv. 2

LCPubb, l'insorgente nega recisamente di non aver trattato il tema degli

impianti P+R. Quand'anche il tema fosse stato affrontato in modo lacunoso,

prosegue, l'esclusione sarebbe comunque ingiustificata. L'offerta avrebbe

semmai meritato una nota bassa in sede di valutazione. Illustrata la problematica

della modellizzazione dei P+R, che interessano soltanto una modestissima percentuale

del volume complessivo del traffico, l'insorgente censura infine le deduzioni

del committente sul contenuto specifico dell'offerta che ha inoltrato.

D. All'accoglimento

del ricorso si oppone la Sezione della mobilità, che contesta in dettaglio e

con elaborate considerazioni le tesi del consorzio ricorrente. Confutate le

eccezioni sollevate dall'insorgente con riferimento alla carenza di motivazione,

al coinvolgimento di un ex-collega di lavoro di due membri del consorzio __________

nella preparazione del concorso ed alla sostituzione di un altro membro del

consorzio aggiudicatario, il committente ribadisce che l'offerta presentata dal

consorzio __________ non corrisponde ad una condizione essenziale delle

prescrizioni di gara. I parcheggi P+R, allega, sono un elemento cardine della

politica cantonale della mobilità. La verifica della funzionalità di tali

impianti attraverso delle simulazioni è indispensabile per garantire la corretta

allocazione dei futuri investimenti dello Stato.

Ad identica conclusione perviene il

consorzio __________, che con puntuali ed approfondite argomentazioni contesta

a sua volta le tesi del consorzio concorrente.

E. Preso atto

delle risposte della Sezione della mobilità e del consorzio __________, il

consorzio ricorrente si conferma nelle tesi sviluppate con il ricorso,

chiedendo che l'offerta del consorzio aggiudicatario sia esclusa dalla gara.

Anzitutto, perché un membro del consorzio resistente, l'ing. __________, che

occupa una posizione chiave, è stato nel frattempo sostituito. In secondo

luogo, perché il consorzio __________ si avvale di consulenti esteri. Da ultimo,

perché manca l'atto di consorziamento.

Con le rispettive dupliche, la Sezione della

mobilità ed il consorzio __________ si sono confermate nelle precedenti

allegazioni e domande, contestando in dettaglio le ulteriori tesi dell'insorgente.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1

LCPubb. In quanto partecipante alla gara d'appalto, il consorzio ricorrente è

senz'altro legittimato ad impugnare la decisione che lo esclude

dall'aggiudicazione (art. 43 PAmm). Se il ricorso contro la decisione di

esclusione verrà accolto, con conseguente annullamento del provvedimento, sarà

abilitato anche ad impugnare la decisione che aggiudica la commessa al

consorzio __________.

Con questa riserva, il ricorso, tempestivo,

è ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla

base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm). Le prove genericamente

chieste dall'insorgente (testi, perizia) non appaiono invero atte a procurare

la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per il giudizio.

2. Motivazione

carente delle decisioni

L'eccezione di carenza di motivazione,

sollevata dall'insorgente con particolare riferimento alla decisione che lo

esclude dalla gara, va disattesa, siccome infondata. Il motivo addotto dal

committente (il prodotto offerto dal consorzio __________ non corrisponde a

quanto richiesto nel capitolato del concorso in quanto non prevede la

simulazione di impianti Park+Ride (P+R) contrariamente a quanto richiesto dal

capitolo 3.3 del Capitolato d'oneri per la presentazione delle offerte) era

senz'altro sufficiente. Integrato dal rapporto di valutazione elaborato

dall'apposito gruppo di lavoro incaricato dalla Sezione della mobilità, il

motivo addotto dal committente ha permesso al ricorrente di esercitare compiutamente

Fatti

i suoi diritti di difesa. Le ulteriori spiegazioni, fornite dalla Sezione della

mobilità in sede di risposta al ricorso, gli hanno consentito di prendere

dettagliatamente posizione su tutti gli aspetti rilevanti della vertenza.

Non occorre dunque disquisire ulteriormente

sull'eccezione.

3. Conformità

dell'offerta __________ per rapporto al capitolato d'oneri

3.1. Giusta l’art. 26 cpv. 1 LCPubb, gli

offerenti devono inoltrare la loro offerta per iscritto, in modo completo e

tempestivo. Il com-mittente, soggiunge la norma, esclude dalla procedura le

offerte tardive o quelle che presentano lacune formali rilevanti (cpv. 2). Il

capitolato d’appalto, sottolinea l’art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, deve essere

compilato dal concorrente in ogni sua parte, con esposizione dei prezzi

unitari, dei totali, delle eventuali analisi e di ogni altra indicazione

complementare richiesta.

Offerte incomplete o che non rispondono alle

esigenze del capitolato devono di principio essere escluse dall’aggiudicazione

(STA 30.10.2006 in re __________. n. 52.6.312 ; V. Malfanti, Principali novità

introdotte dalla LCPubb, RDAT I 2001, pag. 452, nonché, in relazione all'art. 19 cpv. 3 LAPub: Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche

Beschaffungswesen in der Schweiz, n. 407). Una diversa

conclusione, che permettesse di aggiudicare la commessa ad offerte non conformi

alle prescrizioni di gara o che permettesse ai concorrenti di modificare o

completare le offerte dopo la loro apertura sarebbe contraria al principio

della parità di trattamento tra concorrenti, sancito dall'art. 1 lett. c

LCPubb.

Le offerte inoltrate devono in altri termini

permettere al committente di procedere direttamente all'aggiudicazione della commessa

a concorso (Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, Friburgo

2002, pag.108 e 109). Al momento della loro apertura, devono pertanto

risultare complete, corrette, nonché compilate nel rispetto delle condizioni

stabilite dal bando di concorso e dalla relativa documentazione di gara.

Questo, in particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare

tra loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa.

La conformità dell'offerta per rapporto alle condizioni di gara costituisce

dunque un presupposto dell'ag-giudicazione di qualsiasi commessa pubblica (STF

12.4.2002 n.2P.339/2001 consid. 5b, pubblicata in RDAT

2002 II n. 47; cfr. anche: Olivier Rodondi, Les critères d'aptitude et les

critères d'adjudication dans les procédures de marchés publics, in RDAF 2001 I

387 e seg., e in particolare pag. 393).

3.2.

3.2.1. Nel caso concreto, la commessa in discussione ha per

oggetto il conferimento di un mandato di prestazioni d'ingegneria del traffico,

finalizzato all'allestimento di un nuovo modello cantonale del traffico, in

sostituzione di quello attuale, che risale al 1998. La

posizione 2.1 del capitolato d'oneri, disciplinante la presentazione delle offerte,

chiedeva in particolare ai concorrenti di produrre un documento di al massimo

20 pagine, contenente:

- Analisi del

compito

- Descrizione

dettagliata del metodo di lavoro

- Programma di

lavoro suddiviso in fasi (secondo capitolo 5)

- Stima delle ore

di lavoro (....)

- Stima dei costi

per le spese

- Composizione del gruppo di progetto

(...)

- Curriculum vitae

dei membri del gruppo (...)

I concorrenti dovevano inoltre sottoporre al

committente un'offerta forfetaria vincolante per la totalità delle prestazioni

richieste dal capitolato su un apposito formulario.

Il mandato, disponeva in seguito la

posizione 2.7 del capitolato d'oneri, sarebbe stato aggiudicato al miglior

offerente, tenuto conto dei seguenti criteri d'aggiudicazione:

- Minor prezzo 50%

valutato secondo formule esattamente definite

- Analisi del compito 15%

valutata con note da 1 a 6 con un decimale per

chiarezza e completezza, ove la nota 6 è data ad un'analisi assolutamente

chiara e completa, 4 ad un'analisi che presenta gli elementi minimi e 1 ad un'analisi

fortemente lacunosa o mancante

- Metodologia 30%

valutata con note da 1 a 6 secondo una scala di

predicati prestabilita, in cui la nota 6 è assegnata ad una proposta di

metodologia assolutamente convincente per il raggiungimento degli obbiettivi

del committente nei tempi previsti e con i mezzi a disposizione, mentre la nota

1 è attribuita ad una proposta di metodologia fortemente lacunosa o mancante

- Programma di lavoro 10%

valutato con note da 1 a 6 in base alla plausibilità

- Formazione di apprendisti 5%

Le esigenze del committente relative al nuovo modello del

traffico erano fissate dalla pos. 3.3 del capitolato d'oneri, che enunciava

anzitutto le aspettative del committente, sottolineando come si attendesse che

il nuovo modello simulasse le interazioni intermodali nel modo più realistico

possibile. Definito il software da applicare e l'area di studio, suddivisa in

agglomerati ticinesi, restante territorio cantonale ed aree esterne, la pos.

3.3.4 forniva le indicazioni necessarie per l'elaborazione del modello relativo

agli agglomerati. Essa disponeva in particolare che:

Le problematiche

pianificatorie da trattare negli agglomerati (p.es. pianificazione dell'offerta

__________, politica dei parcheggi, P+R ...), nonché gli eventuali sviluppi

previsti per il modello (strumento di gestione del traffico in tempo reale,

vedi capitolato. 3.3.1) richiedono un grado di dettaglio elevato nella

rappresentazione della domanda e dell'offerta di trasporto.

Deve perciò essere prevista

una zonizzazione sensata che tenga conto delle fermate del trasporto pubblico e

delle grosse aree di parcheggio.

Nella modellizzazione

dell'offerta __________, oltre alla rete stradale, anche l'offerta di parcheggi

deve essere descritta in dettaglio.

La modellizzazione della

relazione tra congestione della rete stradale e tempi di viaggio deve tenere

conto dei tempi di attesa nei nodi critici. Questi ultimi devono essere considerati

quale funzione della congestione oltre che della geometria, delle precedenze e

della gestione.

Nella modellizzazione

dell'offerta __________, come d'abitudine, devono essere considerate le linee,

le fermate, gli orari e le possibilità di interscambio con i relativi tempi di

attesa.

La modellizzazione

dell'offerta di parcheggi P+R deve essere trattata con grande attenzione.

Questo implica una modellizzazione adeguata dell'offerta __________ e __________

oltre che dell'offerta stessa di parcheggi (numero di posti e loro gestione).

Nella rappresentazione

della rete pedonale e ciclabile occorre prestare attenzione ad una

modellizzazione realistica dei tempi di accesso alle fermate di trasporto

pubblico e ai grandi parcheggi.

Le prestazioni richieste dal mandato erano dettagliatamente definite

dalla pos. 5 del capitolato d'oneri, che le suddivideva in tre capitoli (5.1 Raccolta

ed analisi della base dati, 5.2 Zonizzazione, offerta di trasporto,

5.3 Allestimento, calibrazione e validazione del modello). Fra le

prestazioni richieste dal capitolo riguardante la zonizzazione e l'offerta di

trasporto figurava anche la codificazione dell'offerta P+R.

3.2.2. Dal capitolato d'oneri sopra descritto emerge

chiaramente che oggetto della commessa non era l'elaborazione diretta di un

nuovo modello del traffico. Il committente non ha chiesto ai concorrenti di

sviluppare e presentare un nuovo concetto del traffico, riproponendosi di

scegliere fra diverse soluzioni elaborate dai concorrenti quella che meglio

rispondesse alle esigenze descritte dal capitolato (pos. 3.3.). Oggetto della

prestazione messa a concorso era unicamente il mandato di studio. Analizzato il

compito, i concorrenti dovevano soprattutto proporre una metodologia per

l'elaborazione del mandato, definendo nel contempo il prezzo forfetario ed il

programma di lavoro. Obiettivo ultimo della commessa restava evidentemente l'allestimento

e la fornitura di un nuovo modello cantonale del traffico. La gara rimaneva tuttavia

circoscritta al conferimento del mandato di studio al concorrente che avesse

inoltrato l'offerta più vantaggiosa dal profilo dei criteri d'aggiudicazione

enunciati dal capitolato d'oneri. La bontà del prodotto finale, che avrebbe

dovuto essere in seguito elaborato dal vincitore del concorso, non sarebbe

dunque stata giudicata direttamente, ma soltanto indirettamente attraverso la

valutazione del prezzo, dell'analisi del compito, della metodologia proposta e

del programma di lavoro previsto, in combinazione con il criterio relativo alla

formazione degli apprendisti, di per sé estraneo al sistema.

Analogamente, anche la congruenza tra le esigenze del committente

ed il modello del traffico, che avrebbe dovuto ancora essere allestito dal

vincitore del concorso, non era verificabile direttamente, ma soltanto

indirettamente, a partire dall'accuratezza dell'analisi del compito,

dall'adeguatezza e dalla congruenza del metodo di lavoro proposto e dalla

completezza del programma di lavoro previsto.

3.3. Con la decisione di escludere il consorzio __________ dalla

gara, il committente ha ritenuto che l'offerta inoltrata non fosse conforme

alle prescrizioni del concorso. Facendo proprio l'avviso della Sezione della

mobilità, il Consiglio di Stato ha in particolare rilevato che l'offerta non corrisponde a quanto richiesto nel capitolato del concorso in

quanto non prevede la simulazione di impianti Park+Ride (P+R) contrariamente a

quanto richiesto dal capitolo 3.3 del Capitolato d'oneri per la presentazione

delle offerte). Il consorzio ricorrente non avrebbe

in altri termini previsto una modellizzazione dei P+R.

Fra le esigenze relative al nuovo modello del traffico,

fissate dalla summenzionata posizione del capitolato d'oneri, accanto alla

modellizzazione dell'offerta __________ (__________) ed alla modellizzazione

dell'offerta __________ (__________), figurava indiscutibilmente anche la modellizzazione

dell’offerta P+R. Il capitolato avvertiva espressamente i concorrenti che

questa modellizzazione doveva essere trattata con grande attenzione; ciò

che implicava una modellizzazione adeguata dell'offerta __________ e __________

oltre che dell'offerta stessa di parcheggi (numero di posti e loro gestione).

L'offerta del consorzio __________ contiene soltanto due accenni

al tema dei P+R. Riallacciandosi al capitolato d'oneri, nell'introduzione, essa

rileva in particolare che la politica dei trasporti intende dare un peso

maggiore al trasporto combinato (P+R) che non era possibile simulare

correttamente con i sistemi finora a disposizione. Nel capitolo in cui

illustra il metodo di lavoro, il consorzio ricorrente osserva poi che il

modello parziale della scelta modale si basa sui seguenti mezzi di trasporto:

- traffico individuale motorizzato: auto con uno o più

passeggeri

- traffico pubblico: ferrovia, bus, funicolare

Considerandi

- traffico lento (pedoni e ciclisti)

- si intende rappresentare anche il traffico combinato (P+R)

A prescindere da questi due brevi e

scarsamente significativi accenni, l'offerta in esame non contiene ulteriori

riferimenti al tema dei P+R. I capitoli dedicati all'analisi del compito, alla

metodologia ed al programma di lavoro sono completamente silenti al riguardo.

L'intenzione di rappresentare anche il traffico combinato P+R non si è tradotta

in indicazioni più concrete sul modo di procedere. In sede di

discussione d'offerta, i rappresentanti del consorzio __________, interpellati

sul problema dei P+R, si sono limitati ad osservare che costituisce una zona

grigia dei modelli che si cerca di risolvere con adattamenti manuali in fase di

calibratura. Sono stati realizzati modelli che simulano il P+R ma non hanno

dato risultati strabilianti. Nella proposta gli offerenti prevedono l'intervento

manuale dell'operatore per definire chi viene da dove e in che modo nei P+R. La

simulazione dei P+R avviene come già nel modello attuale.

Fondandosi su questi riscontri, il committente ha ritenuto

che l'offerta inoltrata dal consorzio __________ non fosse conforme alle

prescrizioni di gara, poiché il modello del traffico, ovvero il prodotto

finale, che sarebbe scaturito dalle indicazioni fornite dal concorrente, non

avrebbe risposto alle esigenze del mandante ed alle finalità dello studio esplicitate

dalla pos. 3.3 del capitolato d'oneri.

La tesi non può essere condivisa, poiché il difetto rilevato

dalla Sezione della mobilità, sebbene incontestabile, non permette ancora di

trarre conclusioni certe ed affidabili circa l'incongruenza del prodotto

finale, che in sede di esecuzione del mandato di studio potrebbe scaturire

dall'offerta del consorzio __________, per rapporto alle prescrizioni di gara

ed alle esigenze che il nuovo modello del traffico deve soddisfare. Sebbene

palese, l'insufficienza dell'offerta del ricorrente per quanto attiene alla modellizzazione

dei P+R non integra comunque gli estremi di una difformità suscettibile di

comportarne l'estromissione dall'aggiudicazione. Essa costituisce soltanto un

aspetto negativo dell'offerta, che doveva essere semplicemente valutato dal

profilo dei criteri d'aggiudicazione relativi all'analisi del compito, della

metodologia e eventualmente anche del programma di lavoro; criteri, che, a

livello di attribuzione delle note, prevedono espressamente che ad analisi del

compito ed a metodologie fortemente lacunose o mancanti vada assegnata la nota

1.

A torto pretende la Sezione della mobilità di escludere

l'offerta del consorzio ricorrente perché non prevede espressamente la modellizzazione

dei P+R menzionata fra le esigenze poste dal committente al nuovo modello del traffico,

che deve essere elaborato dal vincitore della gara. Per suffragare una simile

conclusione la scala delle note abbinata ai criteri qualitativi dell'offerta

avrebbe tuttavia dovuto prevedere che analisi del compito o metodologie

valutate con la nota 1, in quanto fortemente lacunose o mancanti, avrebbero

comportato l'esclusione dalla gara siccome comportanti il rischio che il

prodotto finale non fosse conforme alle esigenze del committente. Prevedendo,

da un lato, la scala delle note sopra descritta e circoscrivendo, dall'altro,

la comminatoria d'esclusione alla mancata presentazione del documento d'offerta

prescritto dalla cifra 2.1 (n.1) del capitolato d'oneri, il committente ha invece

implicitamente ammesso che offerte carenti dal profilo dell'analisi e del

metodo di lavoro sarebbero comunque state prese in considerazione ai fini

dell'aggiudicazione, anche se comportavano il rischio di tradursi in un modello

del traffico non conforme alle aspettative.

Nella misura in cui è volto a contestare la decisione di

esclusione dalla gara il ricorso appare dunque fondato.

4.

4.1.

L'accoglimento del ricorso inoltrato contro la decisione di esclusione trae necessariamente

seco anche l'annullamento della decisione che conferisce il mandato di studio messo

a concorso al consorzio __________. Resta da verificare se gli atti vadano

rinviati al committente affinché, valutate entrambe le offerte, si pronunci nuovamente

o se invece la commessa debba essere direttamente aggiudicata al consorzio __________,

poiché l'offerta del consorzio resistente deve essere esclusa in accoglimento

delle eccezioni sollevate dall'insorgente con la replica.

4.2

Violazione dell'art. 35 RLCPubb/CIAP

4.2.1

Secondo l’art. 35 RLCPubb/CIAP, le

persone e le imprese che hanno partecipato alla preparazione della

documentazione e della procedura di aggiudicazione in maniera tale da poter influenzare

l'aggiudicazione a loro favore, non possono prendere parte alla procedura.

La cosiddetta "incompatibilità da prevenzione" (Vorbefassung;

cfr. per analogia: Codice di procedura civile italiano, a cura di Nicola

Picardi, Milano 2004, ad art. 51, pag. 320) è data quando un concorrente ha partecipato

alla preparazione del procedimento di concorso, sia elaborando le basi del

progetto, sia allestendo la documentazione di gara, sia fornendo consulenza al

committente sulle specifiche tecniche della fornitura (STF 2P.164/2004 del

25.1.2005

consid. 3.1. = ZBl 2005, 474; Res

Nyffenegger/Hans Ulrich Kobel, Vorbefassung im Submis-sionsverfahren in BVR

2004, n. 2, pag. 49 seg. pag. 55). Una simile incompatibilità può

disattendere il principio della parità di trattamento sancito dall'art. 1 cpv.

3.

lett. c CIAP. Il concorrente che versa in tale situazione può in effetti essere

tentato di indirizzare il committente a privilegiare la sua offerta o può

sfruttare a suo vantaggio in sede di allestimento dell'offerta le conoscenze

acquisite nell'ambito della preparazione del concorso (Wissensvorsprung;

Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht,

Zurigo 2003, n. 513 seg.). L'incompatibilità da prevenzione comporta in genere

l'esclusione dell'offerta. Eccezioni sono ammesse quando il vantaggio di conoscenze

è irrilevante o quando la collaborazione del concorrente prevenuto all'allestimento

della documentazione di gara è soltanto marginale (STF 2P.164/2004 cit. consid.

3.3

).

L'art. 5 lett. a LCPubb impone inoltre al committente di

rispettare le norme sulla ricusa. Non possono dunque partecipare alla decisione

di aggiudicazione persone legate da rapporti particolari ai concorrenti.

4.2.2

Nel caso concreto, la documentazione di gara è stata

allestita con la consulenza del prof. __________, direttore __________ __________,

presso il quale sino alla metà dell'anno scorso lavoravano sia l'ing. __________,

sia l'ing. __________. Nella costellazione dei rapporti fra i professionisti

suddetti non è ravvisabile un impedimento degli ingg. __________ a partecipare

alla gara. Né può esservi ravvisata una violazione delle norme sulla ricusa.

Il prof. __________ non è concorrente e non collabora nemmeno

indirettamente con i membri del consorzio __________. Il suo coinvolgimento

nella procedura qui in esame si è limitato ad una consulenza, fornita a titolo

personale, nella fase di allestimento della documentazione di gara. Non è più

intervenuto nella fase di aggiudicazione. L'ing. __________ non erano d'altro

canto suoi dipendenti. Erano soltanto suoi collaboratori nell'ambito dell'istituto

accademico che dirige. Non risulta d'altro canto che questi due membri del

consorzio resistente abbiano contribuito all'allestimento della documentazione

di gara in quanto collaboratori del prof. __________. Non è in

particolare dimostrato che in quanto dipendenti dell'IVT abbiano acquisito

conoscenze suscettibili di avvantaggiarli nell'elaborazione dell'offerta. Il

recapito (c/o __________) indicato dal __________, membro del consorzio __________,

ed i numeri di telefono indicati dagli ing. __________, apparentemente

riconducibili a numeri interni __________, suscitano invero perplessità. Questi

indizi non permettono tuttavia ancora di dedurre che questi professionisti abbiano

partecipato alla preparazione della procedura di concorso in

maniera tale da poter influenzare l'aggiudicazione a loro favore.

4.3

Consulenze di specialisti esteri

4.3.1

Secondo la pos. 1.4 del capitolato d’oneri, la

partecipazione al concorso era aperta a persone fisiche o giuridiche, anche

costituite in consorzio. Ogni membro, specificava la prescrizione di

gara, doveva avere la sua sede o domicilio in Svizzera. Interpellato dai

concorrenti circa l’ammissibilità di consulenti stranieri, il committente ha

indicato che l’art. 5 lett. a LCPubb impone che tutti i membri del consorzio

abbiano sede o domicilio in Svizzera. Non è pertanto possibile menzionare

nell’offerta la consulenza di esperti esteri, pena l’esclusione dalla gara

d’appalto.

Con la risposta al ricorso, il consorzio __________ ha

affermato di prevedere di avvalersi della consulenza del dr. __________ e del __________

con sede a __________.

Il consorzio __________ ne deduce che l’offerta andrebbe esclusa

per violazione delle prescrizioni di gara. La tesi va disattesa.

4.3.2

Al riguardo va anzitutto rilevato che l’art. 5 lett. a

LCPubb si limita a disporre che nell’aggiudicazione

di commesse pubbliche, il committente è tenuto ad assicurare in tutte le fasi

della procedura la parità di trattamento tra gli offerenti aventi domicilio o

la loro sede in Svizzera, nella misura in cui i cantoni di provenienza

garantiscono la reciprocità. Da questa garanzia di

parità di trattamento fra concorrenti domiciliati in Svizzera non può essere

dedotto che i concorrenti esteri sono esclusi dalle gare d’appalto rette dalla

LCPubb allorché non è garantita la reciprocità, ovvero al di sotto dei valori

soglia fissati dai trattati internazionali. La norma si limita a ribadire,

nell'ottica della legge sul mercato interno (LMI), il principio della parità di

trattamento enunciato dall'art. 1 lett. c LCPubb. Sancisce un obbligo del committente,

non introduce una limitazione. Non preclude in particolare ai concorrenti

esteri l'accesso al mercato delle commesse che non raggiungono i valori soglia.

Al di sotto di questi valori, una simile preclusione non è di per sé contraria

alla legge. Deve tuttavia essere preventivamente esplicitata dalle condizioni

di gara. Non può essere dedotta dall'art. 5 lett. a LCPubb.

A prescindere da queste considerazioni,

anche ammettendo che in sede di risposta alle domande dei concorrenti, il

committente abbia effettivamente voluto impedire le consulenze di esperti esteri,

l’offerta del consorzio __________ non deve comunque essere esclusa

dall’aggiudicazione, poiché, almeno formalmente, non contempla l’intervento dei

consulenti menzionati con la risposta al ricorso, che - come allega il

resistente con la duplica - rimane pertanto allo stadio di semplice ipotesi.

4.4

Identità del consorzio __________

4.4.1

Notoriamente, le offerte non possono più essere

modificate dopo la scadenza del termine per inoltrarle. I cambiamenti della

composizione di un consorzio, subentrati dopo tale scadenza, costituiscono una

modifica sostanziale dell’offerta, che comporta l’esclusione del concorrente

dalla gara (BR 2006, pag. 80; 2001, pag. 60; VGr. ZH 18.6.2003, VB.2003.00032).

4.4.2

Nel caso concreto, l’offerta aggiudicataria è stata

inoltrata dalle ditte __________ (cfr. offerta pag. 1). Nel formulario relativo

ai dati dell’offerente il consorzio resistente ha indicato quale terzo membro “__________che

ricopriva la funzione di capo progettazione presso la ditta __________, dopo

l’inoltro dell’offerta ha lasciato la ditta ed è stato sostituito dall’ing. __________

Nell’avvicendamento non è ravvisabile alcuna inammissibile sostituzione

di un membro del consorzio resistente. L’ing. __________ non era un membro del

consorzio __________. Era un semplice dipendente della consorziata __________, indicato

quale rappresentante in seno al consorzio, in ossequio alla prescrizione del

capitolato, che chiedeva ai concorrenti di designare un rappresentante o

portavoce (pos. 1.4).

Il capitolato d’oneri (pos. 2.1) chiedeva invero ai

concorrenti di indicare nel documento d’offerta anche:

-

La composizione del gruppo di

progetto con indicazione della funzione dei singoli membri nell’ambito di

questo progetto e relativa categoria d’onorario;

-

Il curriculum vitae dei membri

del gruppo di progetto con indicazione delle esperienze rilevanti in relazione

a questo progetto di ogni singolo.

In ossequio a questa prescrizione, il consorzio __________ ha

indicato l’ing. __________ quale capofila del gruppo di tre ingegneri della __________

previsti per l’esecuzione del mandato di studio. L'indicazione specificava che

questo professionista avrebbe avuto funzione di capo della progettazione

presso __________, della quale era a quel momento membro di direzione, ed

aggiungeva che oltre alla pianificazione del traffico classica, nel suo

lavoro ha focalizzato l’attenzione su due temi: da un lato, applicazioni con

modelli intermodali e dall’altro applicazioni sulla pianificazione strategica

dell’offerta di __________. Negli ultimi anni ha inoltre applicato in modo

intensivo i software di pianificazione del traffico VISUM/VISEM e VISSIM.

Ora, non si può negare che la sostituzione dell’ing. __________

con l’ing. __________, costituisca un evento di un certo rilievo dal profilo delle

prescrizioni di gara summenzionate. L'avvicendamento non prefigura tuttavia una

modifica sostanziale dell’offerta, suscettibile di giustificarne l’esclusione.

Le indicazioni richieste dalle suddette prescrizioni del capitolato d’oneri non

erano infatti volte a valutare le attitudini di singole persone-chiave, non

fungibili. Dalla posizione 1.4 del capitolato emerge infatti chiaramente che

tali informazioni servivano soltanto a valutare l'adempimento dei requisiti

tecnici del consorzio che devono essere soddisfatti dal consorzio nel suo

insieme. Aspetto, questo, che nelle circostanze concrete non viene

modificato dalla partenza dell'ing. __________, non potendosi ragionevolmente sostenere

che comprometta la capacità di questa consorziata, specializzata nella pianificazione

del traffico, di svolgere adeguatamente i compiti che l’offerta prevede di

affidarle in seno al consorzio. Per lo stesso motivo non occorre conoscere le

attitudini e le referenze dell’ing. __________ che gli è subentrato.

4.5

Da respingere, siccome priva di fondamento è infine la

pretesa del ricorrente di escludere il consorzio resistente dall'aggiudicazione

per mancanza dell’atto di costituzione del consorzio. Il capitolato non esigeva

tale atto. Esso può dunque essere richiesto e prodotto anche dopo l’inoltro

delle offerte. Nulla permette d’altro canto di dubitare del fatto che le ditte

che compongono il consorzio __________ si siano effettivamente costituite in consorzio.

5.

Sulla

scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va parzialmente accolto,

annullando le decisioni impugnate e rinviando gli atti al committente,

affinché, valutate entrambe le offerte, si pronunci nuovamente.

La tassa di giustizia è suddivisa in parti uguali fra i

consorzi comparenti, ritenuto che lo Stato ne va esente onde evitare inutili

partite di giro. Nella misura in cui non sono compensate, le ripetibili sono

poste a carico del consorzio __________ e dello Stato secondo soccombenza.

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 1, 32, 36 LCPubb; 3, 18, 28, 31, 43,

51, 60, 61, 65 PAmm;

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso

è parzialmente accolto.

§. Di conseguenza:

1.1. le decisioni 3 luglio 2007 del Consiglio di Stato (n. 3411 e 3412)

sono annullate;

1.2. gli atti sono rinviati al committente, affinché, valutate entrambe

le offerte, si pronunci nuovamente.

2. La tassa di

giustizia di fr. 2'000.- è suddivisa in parti uguali fra il consorzio __________

ed il consorzio __________.

Le ripetibili al consorzio __________ sono a

carico dello Stato nella misura di fr. 2'000.- e del consorzio __________ nella

misura di fr. 1'000.-.

3. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 ss LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto

pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia

costituzionale al Tribunale federale (art. 113 ss LTF).

4. Intimazione

a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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