Nullità di una licenza edilizia rilasciata secondo la procedura di notifica anziché secondo la procedura ordinaria (nullità non ammessa)

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Numero d'incarto:

52.2007.301

Data decisione, Autorità:

20.11.2007, TRAM

Titolo:

Nullità di una licenza edilizia rilasciata secondo la procedura di notifica anziché secondo la procedura ordinaria (nullità non ammessa)

NOTIFICA DI COSTRUZIONE

art. 4 LE

art. 11 LE

art. 42 LE

art. 45,6 RLE

Incarto n.

52.2007.301

Lugano

20 novembre

2007

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Lorenzo Anastasi, presidente,

Stefano

Bernasconi, Matteo Cassina

segretario:

Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 31 agosto 2007 del

RI 1

patrocinato da: PA 1

contro

la decisione 21 agosto 2007 del Consiglio di Stato

(n. 4134) che respinge l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la

decisione 11 luglio 2007 del Dipartimento del territorio che gli ordina di

cessare immediatamente l'utilizzazione della piazza di raccolta rifiuti

riciclabili realizzata in località __________ (part. 582);

viste le risposte:

- 11 settembre 2007 del

Dipartimento del territorio;

- 18 settembre 2007 del

Consiglio di Stato;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in

fatto

che il 22

dicembre 2006 il RI 1 ha pubblicato all'albo comunale e notificato ai confinanti

una domanda di costruzione per realizzare una piazza raccolta rifiuti riciclabili

e non su un fondo (part. 582), situato in località __________ in una zona AP/EP

destinata ad area di svago;

che in assenza di opposizioni, il 17 gennaio

2007 il municipio ha rilasciato al comune la licenza richiesta;

che il 17 aprile 2007 la __________,

proprietaria di un terreno (part. 602) situato di fronte alla piazza di

raccolta, oltre una strada comunale, ha chiesto l'intervento del Dipartimento

del territorio in considerazione del fatto che la licenza era stata rilasciata

secondo la procedura di notifica, anziché quella ordinaria coinvolgendo l'autorità

cantonale;

che, appurati i fatti, con decisione 11

luglio 2007 il Dipartimento del territorio ha "ordinato l'immediato

divieto d'uso quale piazza rifiuti riciclabili" della part. 582, assegnando

al municipio "un termine di 60 giorni per presentare una procedura

pianificatoria e una domanda di costruzione a posteriori per gli interventi

eseguiti";

che con giudizio 21 agosto 2007 il Consiglio

di Stato ha confermato il provvedimento, respingendo l'impugnativa contro di

esso inoltrata dal RI 1;

che, dopo aver rilevato che l'ordine non si

fondava sull'art. 48 LE, ma sull'art. 42 LE, il Governo ha in sostanza ritenuto

che la licenza rilasciata al comune fosse nulla, in quanto sprovvista del necessario

avviso dell'autorità cantonale e lesiva della destinazione (area di svago)

assegnata dal PR alla zona AP/EP;

che contro il predetto giudizio governativo

il comune soccombente si aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo,

chiedendo che sia annullato assieme al controverso ordine dipartimentale;

che l'insorgente contesta anzitutto che la

licenza edilizia accordata al comune sia nulla; i difetti riscontrati non

sarebbero di gravità tale da giustificare una simile conclusione; non vi sarebbe

dunque spazio per un intervento del Dipartimento del territorio fondato

sull’art. 42 LE;

che, in subordine, il comune ricorrente

sostiene inoltre che il provvedimento sarebbe contrario al principio di

proporzionalità;

che all'accoglimento del ricorso si oppone

il Consiglio di Stato senza formulare osservazioni; il Dipartimento del

territorio (UDC) si limita dal canto suo ad affermare di non aver nulla da

aggiungere a quanto detto in prima istanza;

considerato, in

diritto

che la

competenza del Tribunale cantonale amministrativo e la legittimazione attiva

dell'insorgente (art. 21 LE) sono certe; il ricorso, tempestivo, è dunque

ricevibile in ordine;

che il giudizio può essere emanato sulla

base degli atti; i fatti sono pacifici (art. 18 PAmm);

che secondo l'art. 42 cpv. 1 LE, richiamato

dalla decisione dipartimentale impugnata, il municipio deve far sospendere i

lavori eseguiti senza o in contrasto con la licenza edilizia; il Dipartimento

può sostituirsi all'autorità comunale ove questa non intervenga con la

necessaria sollecitudine;

che la norma conferisce anzitutto al

municipio il potere/dovere di ordinare la sospensione dei lavori in caso di

costruzione di opere abusive, ovvero sprovviste della necessaria

autorizzazione;

che in caso d'inazione dell'autorità

comunale, il Dipartimento del territorio può sostituirsi ad essa, emanando in

sua vece un ordine di sospensione dei lavori;

che, come giustamente osserva l'insorgente

richiamandosi alla giurisprudenza di questo tribunale, l’art. 42 LE attribuisce

all'autorità comunale anche la facoltà di vietare l'utilizzazione di opere

realizzate senza la necessaria licenza edilizia; divieto che in caso d'inazione

del municipio può essere emanato dall'autorità cantonale;

che nel caso concreto, la piazza raccolta

rifiuti è stata realizzata sulla base di un permesso rilasciato al comune

secondo la procedura di semplice notifica, ovvero omettendo di raccogliere l'avviso

del Dipartimento del territorio; non si è dunque in presenza di una costruzione

abusiva, ovvero di un'opera realizzata senza la necessaria licenza edilizia;

che il Consiglio di Stato ha tuttavia

ritenuto che la licenza fosse nulla, siccome rilasciata: (a) senza il

necessario avviso dell'autorità cantonale, rispettivamente (b) in violazione

della funzione (area di svago) assegnata alla zona AP/EP;

che con il provvedimento censurato, il

Dipartimento del territorio si sarebbe dunque legittimamente sostituito al

municipio, a suo avviso inadempiente per rapporto all'obbligo di vietare l'uso

di un impianto realizzato sulla base di un permesso nullo;

che la tesi non può essere accreditata;

che la nullità di un atto amministrativo

costituisce l'eccezione; il principio d'impugnazione prevale di regola su

quello di nullità; una decisione viziata è di regola soltanto annullabile (DTF

117 Ia 175 consid. 4a pag. 179 e rimandi; Scolari, Diritto amministrativo, II.

ed., n. 832);

che la nullità presuppone che la decisione

risulti viziata da un difetto grave ed evidente o comunque facilmente riconoscibile;

anche in questi casi la nullità dipende comunque dal confronto degli interessi

contrapposti; quello ad una corretta applicazione del diritto oggettivo deve in

particolare prevalere sull'interesse alla sicurezza del diritto ( Max

Imboden/René Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, V. ed., n. 40 B

Fatti

I seg.; René Rhinow/Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,

Erg. Bd., ibidem);

che difetti di natura procedurale, quali

l'incompetenza dell'autorità decidente o gravi violazioni procedurali, possono

comportare la nullità del provvedimento; difetti di carattere sostanziale comportano

questa conseguenza soltanto in casi eccezionali;

che nel caso concreto l'assoggettamento

della domanda di costruzione alla procedura di semplice notifica anziché a

quella ordinaria, prescritta dall'art. 4 lett. e RLE, costituisce sicuramente

un difetto procedurale importante, poiché ha sottratto l'intervento all'esame

preventivo da parte del Dipartimento del territorio;

che tale difetto, ancorché importante, non

appare tuttavia di gravità tale da comportare la nullità della licenza edilizia

rilasciata; l'erronea scelta tra la procedura ordinaria (art. 4 LE, 4 RLE) e

quella di notifica (art. 11 LE, 6 RLE) non comporta di regola la nullità del

provvedimento che ne scaturisce;

che una diversa conclusione pregiudicherebbe

in modo intollerabile la sicurezza del diritto, poiché aprirebbe la strada ad

ogni sorta di contestazioni tardive da parte di interessati che hanno comunque

omesso di opporsi alla domanda di costruzione notificata ai vicini e pubblicata

all'albo ogniqualvolta il municipio adotta a torto la procedura di semplice

notifica invece di quella ordinaria;

che la violazione del principio della

conformità di zona (art. 22 cpv. 2 lett. a LPT), in cui è apparentemente

incorso il municipio, autorizzando un impianto per la raccolta dei rifiuti ai

margini di una zona AP/EP riservata allo svago, non costituisce comunque un

difetto di gravità tale da trarre necessariamente seco la nullità della licenza;

Considerandi

che non potendosi ravvisare nella licenza 17

gennaio 2007 gli estremi della nullità, non sono dati gli estremi per un

intervento sostitutivo del Dipartimento del territorio secondo l’art. 42 cpv. 1

LE;

che il riconoscimento della nullità della

decisione permetterebbe peraltro al Dipartimento del territorio di sopperire senza

valide ragioni alle conseguenze preclusive derivanti dalla mancata, tempestiva

impugnazione della licenza 17 gennaio 2007 davanti al Consiglio di Stato, dove

avrebbe potuto far valere la violazione del suo diritto di opposizione,

perpetrata a suo danno dal municipio assoggettando la domanda di costruzione

alla procedura di notifica;

che la sottrazione della domanda di

costruzione all'esame dell'autorità cantonale, conseguente all'erroneo

assoggettamento alla procedura di notifica, equivale in effetti ad una mancata

notifica dell'avviso di pubblicazione ai vicini; non diversamente da

quest'ultimi, in questi casi, anche il Dipartimento del territorio è tenuto ad

impugnare la licenza rilasciata secondo una procedura irrita davanti al

Consiglio di Stato entro 15 giorni da quando ne viene a conoscenza (art. 46

cpv. 2 PAmm);

che già per questi motivi il controverso

divieto d'uso va quindi annullato;

che il divieto andrebbe comunque annullato

siccome lesivo del principio di proporzionalità anche nel caso in cui la

licenza 17 gennaio 2007 fosse da considerare nulla; il perturbamento del

servizio di raccolta dei rifiuti che ne deriverebbe sarebbe in effetti

sproporzionato rispetto al vantaggio derivante all'autorità cantonale dalla reintegrazione

del suo diritto di preavviso e di opposizione;

che sulla scorta delle considerazioni che

precedono, il ricorso va dunque accolto, annullando l'ordine dipartimentale

impugnato ed il giudizio governativo che lo conferma;

che, dato l'esito, si prescinde dal prelievo

di una tassa di giustizia; le ripetibili sono invece a carico dello Stato

secondo soccombenza;

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 1, 21, 42 LE; 4, 5 6 RLE; 3, 18, 28,

31, 60, 61, 65 PAmm;

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso

è accolto.

§. Di conseguenza, sono annullate:

1.1.

la decisione 21 agosto 2007 del Consiglio di

Stato (n. 4134);

1.2.

la decisione 11 luglio 2007 del Dipartimento del

territorio.

2. Non si

preleva tassa di giustizia. Lo Stato rifonderà al ricorrente fr. 600.- a titolo

di ripetibili.

3. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 seg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto

pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia

costituzionale al Tribunale federale (art. 113 seg. LTF).

4. Intimazione

a:

,

;

;

.

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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