52.2007.303

Esclusione di un concorrente per non aver firmato l'atto di costituzione del consorzio

5 dicembre 2007Italiano15 min

Source ti.ch

Fatti

A. Il 20 marzo

2007 il CO 2 (CO 2) ha indetto un pubblico concorso, retto dal Concordato

intercantonale sugli appalti pubblici (CIAP) ed impostato secondo la procedura

libera, per aggiudicare i lavori di sostituzione dell'automazione industriale

per il trattamento delle acque dell'impianto di __________ (FU n. 23/2007 pag.

2289 seg.).

La gara era aperta a tutte le ditte e

consorzi di ditte che avessero soddisfatto le condizioni di partecipazione

descritte dalla posizione 1.8.2 del capitolato d'appalto (cfr. capitolato pos.

1.4.12).

La posizione 1.7 del capitolato, recante il

titolo Documenti d'appalto, stabiliva che i concorrenti avrebbero

dovuto tempestivamente ritornare al committente il capitolato d'appalto

debitamente compilato. La sottoposizione 1.7.2, intestata Offerta: documenti

di ritorno della Ditta obbligatori, stabiliva in seguito che la Ditta

dovrà pianificare la propria offerta sulla base dei documenti obbligatori

richiesti elencati in tabella 2, ovvero:

Elenco prezzi (allegato

Questionario (allegato

Analisi del mandato

(modulo 1)

Analisi dei termini

(modulo 2)

Atto di consorziamento

(modulo 3)

Certificati e

dichiarazioni (modulo 4)

Organigramma (modulo 5)

Curriculum vitae

(modulo 6)

Infrastruttura tecnica

(modulo 7)

Informazioni

complementari (modulo 8, facoltativo)

La voce Modulo 3: Atto di consorziamento

(comunità lavorativa) della sottoposizione in questione precisava che:

In caso di consorzio questo documento deve contenere l'atto di consorziamento

debitamente firmato da tutti i componenti del gruppo e con indicato la Ditta

capofila, indicando la informazioni sulle parti appartenenti al Consorzio.

NB: Il mancato

invio dell'atto di costituzione del consorzio debitamente firmato implicherà

l'annullamento dell'offerta.

La disposizione successiva Modulo 4

Certificati e dichiarazioni specificava a sua volta che:

Questo documento deve contenere il certificato dell'ufficio esecuzione

fallimenti in cui ha sede la ditta che per l'offerente non vi siano in corso

procedure esecutive né siano stati rilasciati attestati di carenza beni. Per i

Consorzi fornire i certificati per ogni singolo ufficio.

La prescrizione elencava in seguito le

ulteriori attestazioni che i concorrenti erano tenuti a produrre con l'offerta,

avvertendo che in caso di mancanza di uno o più documenti richiesti alle posizioni

n. 1, 2, 3 il committente ha la facoltà di richiederli in un secondo tempo

assegnando un termine perentorio di 5 giorni per produrli; in caso contrario

l'offerta sarà esclusa dalla procedura d'aggiudicazione.

In risposta a domande pervenutegli, con

scritto 4 giugno 2007 il committente ha espressamente fatto presente all'RI 1

che era necessario allestire un documento (Modulo 3) di base legale che

comprovi il consorziamento delle parti. Lo scritto riproduceva anche la

prescrizione di gara sopra riprodotta, evidenziando che il documento doveva contenere

l'atto di consorziamento debitamente firmato da tutti i componenti

del gruppo.

B. Nel termine

stabilito dal bando (19 giugno 2007) sono pervenute al committente le offerte

del __________, qui ricorrente, formato dalle ditte RI 1, RI 2 e RI 3, di

fr. 1'669'920,55 e quella del CO 1 di fr. 2'902'032.25. Quella del consorzio

ricorrente conteneva un atto di consorziamento firmato soltanto dalle ultime

due ditte, ma non dall'RI 1, che, avvalendosi della procura conferitale dalle

altre due ditte consorziate si è limitata a firmare il capitolato d'appalto.

Valutate comunque entrambe le offerte, con

decisione 22 agosto 2007 il CO 2 ha aggiudicato la commessa al CO 1,

classificatosi al primo posto in graduatoria con 608.24 punti. Con la stessa

decisione il committente ha escluso dalla gara l’offerta del __________, seconda

in graduatoria con 415.4 punti, poiché aveva allegato un atto di consorziamento

firmato soltanto da tutti i membri del consorzio ed un attestato dell’UEF per

la ditta RI 2 risalente al 5 dicembre 2006.

C. Contro la

predetta decisione, il __________ si aggrava davanti al Tribunale cantonale

amministrativo, chiedendo che sia annullata e che la commessa le sia aggiudicata.

In sostanza, il consorzio ricorrente

rimprovera al committente di essere incorso in un eccesso di formalismo,

escludendo la sua offerta dalla gara per un vizio di secondaria importanza, che

è stato comunque sanato. All’atto di consorziamento, obietta, erano comunque

allegate le procure rilasciate all’RI 1 dalle altre due ditte consorziate in occasione

della discussione d’offerta indetta dal committente.

D. All’accoglimento

del ricorso si oppone il CO 2, contestando le tesi dell’insorgente con

argomenti, che per quanto necessario saranno discussi nei seguenti considerandi.

Il CO 1 non ha preso posizione.

E. Con la

replica, l'insorgente chiede che non solo la decisione di aggiudicazione, ma

l'intero concorso sia annullato. Esso rileva anzitutto che il consorzio

concorrente non è stato trattato con lo stesso rigore formale applicato nei

confronti della sua offerta. L'atto di costituzione del consorzio prodotto dal CO

1 sarebbe infatti stato sottoscritto da persone che non dispongono del diritto

di firma individuale. Le informazioni richieste da tale atto sarebbero inoltre

inesatte.

Le regole di gara, prosegue il consorzio

ricorrente, sarebbero state modificate durante la fase d'offerta, cambiando i

fattori di ponderazione relativi al prezzo (da 40 a 30%), all'organizzazione

del progetto (da 15 a 20%) e delle referenze (da 10 a 15%). Già per questo

motivo l'intera procedura andrebbe annullata. Il committente, soggiunge, non avrebbe

raccolto l'avviso dell'autorità cantonale prescritto dall'art. 60 RLCPubb/CIAP

per le opere sussidiate.

Lo studio progettista __________, incaricato

della valutazione delle offerte, sarebbe d'altro canto partner della __________,

membro del consorzio aggiudicatario. Risulterebbe pertanto violato l’art. 35

RLCPubb/CIAP. Il preventivo del committente ed il fattore F, utilizzati per

valutare l'attendibilità dei prezzi, non sarebbero nemmeno stati preventivamente depositati. La valutazione

tecnica, conclude l'insorgente, sarebbe stata effettuata in modo strumentale e

parziale.

F. Con atto di

duplica, il committente contesta in dettaglio le tesi dell'insorgente, stigmatizzandone

la forma.

Il CO 1 si limita invece a prendere

posizione sulle censure relative all'atto di consorziamento senza formulare conclusioni.

Considerato, in

diritto

1.La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data

dall’art. 15 cpv. 1 CIAP. In quanto partecipante al concorso, il consorzio

ricorrente è senz’altro legittimato a contestare la decisione che esclude la

sua offerta dalla gara (art. 43 PAmm). Per principio, la qualità per impugnare

la decisione di aggiudicazione gli sarà invece riconosciuta soltanto in caso di

annullamento del provvedimento di esclusione. Resta riservato il caso in cui la

decisione di aggiudicazione risulti propiziata dalla mancata esclusione del

concorrente aggiudicatario (cfr. infra consid. 3.3.; STA 19.11.2007 n.

52.2007.342 consid. 4).

Con queste precisazioni, il ricorso,

tempestivo, è di per sé ricevibile in ordine. Improponibile, già perché la

decisione non compete a questo tribunale, è la richiesta di annullamento

dell'intero concorso, formulata dall'insorgente soltanto con la replica.

Il giudizio può essere emanato sulla base

degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm).

Considerandi

2.

2.1.

Secondo l’art. 40 cpv. 1 del Regolamento di applicazione della legge sulle

commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici

(RLCPubb/CIAP), l’offerta, allestita in forma chiara ed univoca, deve essere

compilata dal concorrente in ogni sua parte, con esposizione dei prezzi

unitari, dei totali, delle eventuali analisi ed ogni altra indicazione

complementare richiesta. La partecipazione alla gara, con l’inoltro

dell’offerta, soggiunge la norma (cpv. 2), implica l’accettazione di tutte le

condizioni contenute negli atti di gara. Se richiesti, dispone ancora l'art. 40

cpv. 3 RLCPubb/CIAP, gli allegati devono pervenire alla committenza

contemporaneamente all’offerta.

Sono in particolare escluse, dispone in

seguito l’art. 42 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, le offerte viziate da determinati errori

di forma.

È segnatamente considerato difetto

suscettibile di comportare l’esclusione la mancanza delle firme richieste

(lett. e).

A queste norme di regolamento, si aggiunge

l’esplicita prescrizione di gara, contenuta nella pos. 1.7.2 del capitolato

riprodotta in narrativa, che comminava espressamente l’esclusione dalla gara

del consorzio che non avesse allegato all’offerta l’atto di costituzione del

consorzio debitamente firmato da tutti i membri dello stesso.

2.2

L’ordinamento delle commesse pubbliche

attribuisce alle prescrizioni di forma particolare rilevanza. Quanto meno nella

misura in cui servono a garantire i principi cardine delle procedure di

aggiudicazione, come quello della parità di trattamento tra i concorrenti, le

prescrizioni di forma devono essere rispettate tanto da parte del committente,

quanto da parte dei concorrenti. L’accettazione di un’offerta contraria alle

prescrizioni del bando di concorso e della documentazione di gara violerebbe il

principio della parità di trattamento tra i concorrenti (art. cpv. 3 lett. b

RLCPubb/CIAP). Le offerte non conformi alle disposizioni del concorso vanno dunque

escluse dall’aggiudicazione. Resta riservato il divieto di formalismo

eccessivo, derivante dall'art. 29 Cost. fed., che impedisce al committente di

escludere offerte viziate da difetti formali irrilevanti.

L’esclusione dalla gara per motivi formali

presuppone in ogni caso l’esistenza di un vizio di una certa importanza (DTF

130.

I 267 consid. 5; STF 21 marzo 2005 2P.5/2003 consid. 4.3.2; RDAT II-2002 n.

47; VB 70 (2006) consid. 2a.aa; STAF 13 marzo 2007, B 1774/2006 = BR 2007, 84

seg.).

3.3.1

Nel caso concreto, il CO 2 ha escluso l'offerta del consorzio insorgente dall'aggiudicazione, prevalendosi anzitutto

dell'insufficienza dell'atto di costituzione del consorzio, privo della firma

della RI 1, che doveva fungere da capofila. Il committente ha in sostanza

applicato la clausola del capitolato che comminava l'annullamento (recte:

l'estromissione) dell'offerta in caso di mancato invio dell'atto di costituzione

del consorzio debitamente firmato. Clausola, di cui il committente aveva

sottolineato l'importanza con scritto inviato all'RI 1 appena due settimane

prima della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. Da questo

profilo, la decisione non presta il fianco a critiche.

L'insorgente non contesta che l'invio di un

atto di costituzione del consorzio privo della firma di una ditta consorziata

sia da trattare alla stessa stregua del mancato invio dell'atto richiesto. Né potrebbe

sostenere con successo una simile tesi. Scopo evidente della prescrizione del

capitolato qui in esame era in effetti quello di documentare in modo

inconfutabile l'effettiva costituzione del consorzio. Finalità, questa, che la

mancata sottoscrizione del pactum societatis da parte dell'RI 1 non

permette di considerare adempiuta. È ben vero che la costituzione di un

consorzio, ovvero di una società semplice (art. 530 CO), non soggiace a particolari

esigenze di forma. Non lede tuttavia il divieto di formalismo eccessivo la

prescrizione del capitolato che esige dai concorrenti che si associano per

partecipare alla gara di produrre un atto comprovante l'effettiva costituzione

del consorzio. Anche se l'effettiva costituzione di un consorzio può essere

documentata in altro modo, non si può rimproverare al committente di aver infranto

il divieto in discussione per essersi rifiutato di considerare che l'effettiva costituzione

del consorzio qui ricorrente fosse sufficientemente comprovata già dall'atto

sottoscritto da due delle tre ditte che lo compongono, dalle procure conferite

all'RI 1 e dall'offerta firmata da quest'ultima.

3.2

Non appare d'altro canto lesivo di tale

divieto comminare l'esclusione delle offerte di consorzi che partecipano alla

gara omettendo di produrre l'atto di richiesto. Anche ammettendo che questa

clausola, rimasta per evidenti motivi incontestata in sede di pubblicazione

della documentazione di gara, possa ancora essere censurata nell'ambito di un ricorso

proposto contro la decisione di aggiudicazione, la comminatoria d'esclusione

dell'offerta in caso d'inosservanza della prescrizione risulta tutto sommato

ancora ragionevolmente ragguagliata all'importanza dell'atto che i consorzi

erano tenuti ad allegare all'offerta. Importanza, che non appare di certo minore

di quella attribuita all'esigenza di firmare le offerte, pena l'esclusione in

caso di inosservanza (cfr. VwGer ZH 5.5.2006 VB. 2005.00373 consid. 5.3; Peter Galli/ André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des

öffentlichen Beschaf-fungsrecht, Zurigo 2003, n. 248).

L'applicazione della clausola che commina

l'esclusione dell'offerta in caso di mancata produzione dell'atto di costituzione

del consorzio è peraltro esatta dal principio della parità di trattamento fra i

concorrenti, che vincola il committente alle prescrizioni di gara. Non

costituisce dunque l'espressione di un formalismo fine a sé stesso, ma un atto

dovuto, sorretto da un interesse degno di protezione, siccome volto a tutelare

l'esigenza di documentare in modo immediato ed incontrovertibile l'adempimento

di una condizione dichiarata obbligatoria per partecipare al concorso.

3.3

Il consorzio ricorrente rimprovera tuttavia

al committente di aver violato anche il principio della parità di trattamento,

escludendolo dalla gara per non aver inoltrato l'atto di consorziamento debitamente

firmato e considerando invece valido l'atto sottoscritto da persone sprovviste

del diritto di firma e contenente indicazioni inesatte presentato dal consorzio

aggiudicatario e qui resistente.

Sebbene non possa conseguire

l'aggiudicazione, al ricorrente non può essere negato il diritto di contestare

la decisione di estrometterlo dal concorso nella misura in cui in tale

provvedimento fossero ravvisabili gli estremi di una disparità di trattamento.

La contestazione è proponibile, poiché non

riguarda in primo luogo la decisione di aggiudicazione, ma la decisione di

escludere l'insorgente dalla gara, che il committente avrebbe adottato violando

l'obbligo di garantire la parità di trattamento tra gli offerenti e di

assicurare un'aggiudicazione imparziale sancito dall'art. 1 cpv. 3 lett. b CIAP

(STA 19.11.2007 n. 52.2007.342 consid. 4).

La censura è fondata, poiché l'atto di

costituzione del CO 1, qui resistente, è stato sottoscritto individualmente da __________

per la consorziata __________ e da __________ per la consorziata __________;

rappresentanti che tuttavia dispongono soltanto di diritto di firma collettiva

a due. L'atto non è dunque stato debitamente firmato come richiesto

dalle prescrizioni di gara. Anche l'offerta del CO 1 andava di conseguenza

estromessa. Non sussistono valide ragioni per trattare il consorzio resistente

con minor rigore formale di quello applicato all'insorgente.

3.4

L'insufficienza dell'attestazione 5

dicembre 2006, rilasciata dall'UEF di __________ alla consorziata RI 2, non era

dal canto suo idonea a giustificare l'esclusione dell'offerta inoltrata dal consorzio

ricorrente.

Il capitolato esigeva infatti che la

dichiarazione dell'UEF provasse che nei confronti dell'offerente non erano in

corso procedure esecutive e non erano stati rilasciati attestati di carenza

beni. Non stabiliva che la dichiarazione dovesse risalire a meno di tre mesi

dalla scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. Questa esigenza era

circoscritta alle attestazioni comprovanti il pagamento degli oneri sociali. Il

CO 2, prima di eventualmente escludere il consorzio ricorrente, non poteva

dunque esimersi dal chiedergli di produrre una dichiarazione più recente. A

maggior ragione si giustifica questa conclusione se si considerano le difficoltà

di individuare con precisione le posizioni 1, 2 e 3 della clausola del

capitolato secondo cui in caso di mancanza di uno o più documenti (da

esse) richiesti il committente ha la facoltà di richiederli in un secondo

tempo assegnando un termine perentorio di 5 giorni per produrli; in caso

contrario l'offerta sarà esclusa dalla procedura d'aggiudicazione.

4.

Sulla

scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque accolto nella

misura in cui postula l'annullamento della decisione di assegnare la commessa

al CO 1 che avrebbe invece dovuto essere escluso dalla gara per aver inoltrato

un atto di costituzione del consorzio non conforme. La decisione censurata è

riformata nel senso che entrambi i concorrenti sono esclusi dalla gara.

L'impugnativa va invece respinta nella misura in cui il __________ chiede che

la commessa gli sia aggiudicata.

Gli atti sono rinviati al committente

affinché decida se procedere mediante incarico diretto (art. 13 cpv. 1 lett. a

RLCPubb/CIAP) od indire un nuovo concorso.

La tassa di giustizia, commisurata ai valori

in gioco, è suddivisa fra il committente ed il ricorrente, ritenuto che il CO 1

non ha formalmente resistito all'impugnativa. Le ripetibili sono poste a carico

del committente proporzionalmente al grado di soccombenza.

Dispositivo

Per questi motivi,

visti

gli art. 29 Cost. fed., 15 CIAP; 40, 42 RLCPubb/CIAP; 3, 18, 28, 60, 61, 65

PAmm;

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso

è parzialmente accolto.

§ Di conseguenza:

1.1.

la decisione 22 agosto 2007 del CO 2 che

aggiudica i lavori di sostituzione dell'automazione industriale per il

trattamento delle acque dell'impianto di __________ al CO 1 è annullata e

riformata nel senso che:

1.2.

le offerte di entrambi i concorrenti sono

escluse dal concorso;

1.3.

gli atti sono rinviati al CO 2 affinché proceda

nei suoi incombenti.

2. La tassa di

giustizia di fr. 3'000.- è suddivisa in parti uguali tra il committente e il ricorrente.

3. Il CO 2

rifonderà

fr. 2'000.- al ricorrente a titolo di ripetibili.

4. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 seg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto

pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia

costituzionale al Tribunale federale (art. 113 seg. LTF).

5. Intimazione

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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