52.2007.304

Vendita di occhiali da vista tramite medici oculisti

9 luglio 2008Italiano24 min

Source ti.ch

Fatti

A. La

ricorrente RI 1 (in seguito: __________) è una ditta specializzata nella

fabbricazione e distribuzione di prodotti ottici e oftalmologici con sede a __________.

Essa ha messo a punto un sistema grazie al quale gli oftalmologi possono trasmetterle

per via elettronica tutti i dati necessari per la fabbricazione degli occhiali da

vista di cui necessitano i loro pazienti. Tali prodotti sono quindi realizzati dalla

ricorrente stessa presso il proprio stabilimento di __________ e da qui inviati

al medico che li ha ordinati, che provvede poi a venderli ai pazienti. La RI 1

non instaura dunque alcun rapporto diretto con quest'ultimi, ma si limita a

fornire ai medici delle raccomandazioni circa il prezzo di vendita dell'occhiale

fornito. Dal canto loro, gli oftalmologi che intendono far capo a questo genere

di servizio devono stipulare con la ditta insorgente un contratto, in forza del

quale si impegnano a corrisponderle una canone mensile che dà loro il diritto

di usufruire delle apparecchiature elettroniche necessarie per la trasmissione

degli ordini.

B. Il 4

dicembre 2003 la RI 1 ha inoltrato al DSS una richiesta intesa ad accertare la

possibilità di vendere ai medici oftalmologi che esercitano nel Cantone Ticino

occhiali da vista destinati ai loro pazienti, senza il preventivo ottenimento

di una formale autorizzazione da parte di questi operatori sanitari. Alla

domanda era allegata, tra l'altro, una autorizzazione ad operare in questo senso

rilasciatale dal Dipartimento della sanità e della socialità del Cantone di Lucerna.

Sollecitato a volersi esprimere su questa istanza, il 7 marzo 2006 il DSS ha

comunicato alla RI 1 che la sua domanda era già stata evasa negativamente

mediante decisione del 23 novembre 2004, di cui veniva allegata copia. Secondo

l'autorità cantonale, nella misura in cui gli occhiali da vista sono degli

agenti terapeutici ai sensi degli art. 2 cpv. 1 lett. a della legge federale

sui medicamenti e sui dispositivi medici del 15 dicembre 2000 (legge federale

sugli agenti terapeutici LATer; RS 812.21) e 89 cpv. 1 della legge cantonale sulla

promozione della salute e sul coordinamento sanitario del 18 aprile 1989 (LSan;

RL 6.1.1.1), gli stessi non possono essere commercializzati dagli oftalmologi

attivi nel Cantone Ticino, in virtù del chiaro divieto sancito l'art. 73 cpv. 1

LSan, giusta il quale di principio i medici non possono direttamente dispensare

all'utenza medicamenti e agenti terapeutici. Data questa premessa, il DSS ha

ritenuto che la fornitura da parte della RI 1 di occhiali agli oftalmologi

violerebbe anche l'art. 71 cpv. 2 LSan, secondo cui gli operatori sanitari non

possono concludere accordi o contratti con laboratori di analisi, farmacie, altre

strutture sanitarie o aziende che espongono i primi a obblighi e situazioni di

dipendenza incompatibili con la dignità professionale o con l'interesse

sanitario o economico del paziente (divieto di comparaggio).

C. Mediante

pronuncia del 7 novembre 2006, il Consiglio di Stato ha respinto il gravame

interposto dalla RI 1 ed ha confermato la suddetta decisione dipartimentale. Il

Governo ha innanzitutto ritenuto infondata la censura di violazione del

principio della forza derogatoria del diritto federale, rilevando come il

legislatore federale non avesse regolato in maniera esaustiva la vendita al dettaglio

di dispositivi medici, quali sono gli occhiali da vista, lasciando in questo

modo intatta la competenza residua dei Cantoni a legiferare in questo settore attraverso

l'adozione di norme volte a perseguire degli obbiettivi di polizia sanitaria.

L'Esecutivo cantonale ha poi considerato conformi alla Costituzione federale le

limitazioni alla libertà economica derivanti alla RI 1 e agli oftalmologi dalla

decisione dipartimentale, in quanto fondate su di una valida base legale, rispettose

del principio della proporzionalità e dettate da preminenti interessi pubblici.

D. a. Il 27

novembre 2007 la RI 1 è insorta contro la predetta decisione governativa dinnanzi

al Tribunale cantonale amministrativo, riproponendo e sviluppando le medesime

censure (violazione della forza derogatoria del diritto federale e della

libertà economica) già fatte valere in precedenza.

All'accoglimento del ricorso si sono opposti sia il Consiglio di Stato che il

DSS con argomenti di cui si dirà, per quanto necessario, in seguito.

b. Con sentenza del 12 gennaio 2007 questa Corte ha dichiarato il gravame

irricevibile. Dopo avere rammentato che la sua competenza è regolata secondo il

cosiddetto sistema enumerativo e non per clausola generale, essa ha rilevato

come nessuna disposizione della LSan prevedesse la possibilità di adire il Tribunale

cantonale amministrativo nelle cause vertenti sulle modalità di dispensazione ai

pazienti di agenti terapeutici.

E. Adito su ricorso dalla RI 1, con sentenza del 29 agosto 2007 il Tribunale

federale ha annullato tale giudizio rilevando che nella misura in cui il

procedimento concerneva una misura che limitava i possibili canali di

distribuzione dei prodotti commercializzati dalla RI 1 e toccava pertanto

l'insorgente nei suoi diritti di carattere civile ai sensi dell'art. 6 n. 1 della

Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà

fondamentali del 4 novembre 1950 (CEDU; RS 0.101), alla medesima doveva essere

data la possibilità di sottoporre la controversia ad un tribunale indipendente

e imparziale già a livello cantonale. L'Alta Corte federale ha dunque aggiunto che

l'annullamento della decisione impugnata determinava la riattivazione della

causa avviata dalla RI 1 davanti al Tribunale cantonale amministrativo, il

quale avrebbe dovuto valutare se entrare direttamente nel merito della vertenza

o se invece trasmettere la causa alle autorità competenti per far designare, in

via legislativa o mediante incarico specifico, l'autorità giudiziaria competente

a dirimere la lite.

F. Preso atto di questo giudizio, il 26 ottobre 2007 il Tribunale cantonale

amministrativo, dando seguito ad un'istanza della RI 1, ha dunque riattivato il

procedimento, concedendo a quest'ultima la facoltà di presentare un allegato di

replica.

Tale nuovo atto processuale è stato introdotto dall'insorgente il 13 novembre

2007. Oltre a porre in evidenza l'avvenuta modifica del quadro normativo

cantonale di riferimento nel corso di causa in seguito all'abrogazione della

lista degli agenti terapeutici prevista dall'art. 89 LSan, essa ha ribadito e

sviluppato le proprie tesi ricorsuali.

Dal canto suo il sede di duplica il DSS ha dichiarato di volersi rimettere al

giudizio di questo tribunale. Per contro il Consiglio di Stato ha nuovamente

chiesto la reiezione del gravame, senza però formulare alcuna osservazione.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. Notoriamente,

la competenza del Tribunale cantonale amministrativo non è stabilita per

clausola generale, ma secondo il cosiddetto sistema enumerativo. Il ricorso a

questa autorità è pertanto dato unicamente nei casi previsti dalla legge (art.

60 della legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966 [LPamm;

RL 3.3.1.1]; Marco Borghi/Guido Corti,

Compendio di procedura amministrativa ticinese, Agno, n. 2 ad art. 60 LPamm).

La decisione governativa impugnata si fonda sull'art. 73 cpv. 1 LSan, che vieta

ai medici di vendere o dispensare ai loro pazienti medicamenti e agenti

terapeutici, nonché sull'art. 71 cpv. 2 LSan che proibisce ogni forma di

contratto o di accordo con laboratori d'analisi, farmacie, altre strutture

sanitarie o aziende che espongono l'operatore sanitario a obblighi e situazioni

di dipendenza incompatibili con la dignità professionale o con l'interesse economico

o sanitario del paziente. Nessuna disposizione di legge prevede la possibilità

di impugnare davanti a questo tribunale le decisioni rese in questo ambito dall'autorità

cantonale.

Come rilevato dal Tribunale federale nella sua decisione 2C_16/2007 del 29

agosto 2007, il controverso diniego opposto dal DSS alla ricorrente limita

tuttavia quest'ultima nell'esercizio della sua attività aziendale, in quanto le

preclude la possibilità di avvalersi dell'intermediazione degli oftalmologi

nella commercializzazione dei suoi prodotti. La vertenza in esame si configura

pertanto come una contestazione di carattere civile ai sensi dell'art. 6 CEDU

(cfr. DTF 130 I 388 consid. 5.3; 125 I 7, consid. 4a; DTF 122 II 464 consid.

3b). Deve quindi essere data la possibilità di sottoporla al sindacato di

un'autorità giudiziaria indipendente a livello cantonale. Non prevedendo questa

possibilità, la LSan non risponde alle esigenze minime poste dalla succitata

norma convenzionale.

In passato il Tribunale cantonale

amministrativo ha costantemente ritenuto di non potersi sostituire al

legislatore arrogandosi competenze che la legge non gli conferisce per porre

rimedio alle carenze dell'ordinamento cantonale rispetto alle garanzie processuali

previste dall'art. 6 CEDU. Esso ha però cercato, laddove era possibile, di

dedurre la propria competenza da un'interpretazione della legge conforme a

questa norma. Nel caso di specie tale esercizio appare alquanto arduo, in

quanto il querelato provvedimento non è nemmeno lontanamente connesso all'esercizio

di un'attività sanitaria soggetta ad autorizzazione, il cui diniego è impugnabile

in ultima battuta dinanzi a questo tribunale (art. 59 cpv. 5 LSan). Tuttavia di

fronte alle gravi carenze dell'ordinamento dei mezzi d'impugnazione istituito

dalla LSan e ai ritardi accumulati dal legislatore nell'adattare l'ordinamento

giudiziario cantonale alle esigenze poste dall'art. 6 CEDU, non si può invero più

pretendere che in casi come quello qui in esame il Tribunale cantonale

amministrativo declini la propria competenza, emanando giudizi di

irricevibilità, che possono essere impugnati con successo davanti al Tribunale

federale. Al fine di garantire la celerità del procedimento in corso e il rispetto

delle esigenze processuali sancite dalla predetta norma convenzionale, questo

tribunale ha dunque dovuto correggere la propria prassi nel senso che, per effetto

della sentenza resa il 29 agosto 2007 dal Tribunale federale in questo stesso

procedimento, esso riconosce ormai sistematicamente la propria competenza

direttamente sulla base dell'art. 6 CEDU in tutte le cause di natura pubblicistica

che ricadono nel campo di applicazione di questa disposizione (STA del 15 ottobre

2007 n. 52.2007.336 consid. 1.1).

1.2. La legittimazione attiva

dell’insorgente, direttamente e personalmente toccata dal provvedimento

censurato, è certa (art. 43 LPamm). Il ricorso, tempestivo (art. 46 LPamm), è

dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza

istruttoria (art. 18 LPamm).

Considerandi

2.

2.1. Come

esposto in precedenza, il DSS si è innanzitutto fondato sull'art. 73 cpv. 1

LSan, che vieta ai medici di dispensare direttamente ai propri pazienti

medicamenti e altri agenti terapeutici, per evadere in senso negativo la

domanda di accertamento formulata dalla ricorrente.

Quest'ultima dal canto suo ritiene che su questo punto la querelata decisione viola

il principio della forza derogatoria del diritto federale. Sostiene che nella

misura in cui gli occhiali da vista sono considerati dei dispositivi medici ai

sensi dell'art. 4 cpv. 1 lett. b LATer, le modalità di dispensazione di questo

genere di prodotti sono esaustivamente regolate dalla legislazione federale e

segnatamente dagli art. 45 e segg. LATer e dall'ordinanza del 17 ottobre 2001

relativa ai dispositivi medici (ODmed; RS 812.213). Dette disposizioni non

prevederebbero a suo dire particolari restrizioni per la vendita di tali

prodotti, se non eccezionalmente per quelli che presentano un particolare rischio

per la salute delle persone. Inoltre il Consiglio federale avrebbe fatto pieno

uso delle competenze legislative delegategli dal legislatore federale per

quanto attiene alla regolamentazione delle modalità di vendita dei dispositivi

medici, motivo per il quale non vi sarebbe più alcuno spazio residuo per il

diritto cantonale in questo specifico ambito.

2.2

Il diritto federale ha il completo e

immediato sopravvento sul diritto cantonale in quelle materie per le quali la Costituzione federale o un decreto federale urgente

prevedono la competenza della Confederazione (art. 49 cpv. 1 della Costituzione

federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 [Cost.;] RS 101). In

virtù di questo principio, che costituisce un diritto costituzionale individuale,

è dunque fatto divieto ai Cantoni di legiferare in ambiti che sono già stati

disciplinati in modo esaustivo dalla Confederazione, di eludere il diritto

federale o, infine, di contraddirne il senso e lo spirito (DTF 127 I 60 consid.

4a con rinvii; Ulrich

Häfelin/ Walter Haller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6a ed.,

Zurigo 2005, ).

Il diritto federale può comunque prevalere sul diritto

cantonale soltanto se le normative poste a confronto riguardano lo stesso campo

e mirano a salvaguardare il medesimo interesse collettivo. Per determinare se

il principio in parola sia stato disatteso, occorre stabilire la portata delle

disposizioni federali e cantonali che secondo la ricorrente si affrontano e si

contrastano nella fattispecie concreta.

2.3

2.3.1

L'art. 118 Cost., che riunisce sostanzialmente in un'unica disposizione

quanto un tempo era sancito dagli art. 69, 69bis e 24quinquies cpv. 2 vCost., stabilisce

che nell'ambito delle sue competenze la Confederazione prende provvedimenti a

tutela della salute (cpv. 1). In particolare essa, soggiunge il cpv. 2, emana

prescrizioni sull'impiego di alimenti, nonché di farmaci, stupefacenti,

organismi, sostanze chimiche e oggetti che possono mettere in pericolo la

salute (lett. a), la lotta contro malattie trasmissibili, fortemente diffuse o

maligne dell'uomo e degli animali (lett. b) e sulla protezione dalle radiazioni

ionizzanti (lett. c).

La norma istituisce una competenza a favore

della Confederazione di natura frammentaria, in quanto riferita soltanto ai

settori esaustivamente elencati al suo cpv. 2. All'interno di questi campi essa

dispone però di una competenza globale ("umfassend"), e quindi

non limitata all'emanazione di principi generali, nonché dotata di effetto

derogatorio differito (cfr. Messaggio del 20 novembre 1996 per la revisione della

Cost, in FF 1997 I 312 – 313; DTF 128 I 295 consid. 3d/bb;

Luzius Mäder, n. 5 ad art. 118

Cost., in Bernhard Ehrenzeller/ Philippe

Mastronardi/ Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vellander [a cura di], Die

schweizerische Bundesverfassung, Kommentar, Zurigo 2002).

2.3.2

Il legislatore federale ha sfruttato le

competenze che l'art. 118 cpv. 2 gli riserva per emanare, tra l'altro, la LATer.

Quest'ultima, nell'intento di preservare la

salute delle persone e degli animali, si prefigge di garantire che vengano

immessi in commercio soltanto agenti terapeutici di elevato valore qualitativo,

sicuri ed efficaci, di tutelare i consumatori di agenti terapeutici

dall'inganno, di contribuire ad un uso conforme allo scopo e moderato degli agenti

terapeutici immessi in commercio e di contribuire a offrire in tutto il Paese

un approvvigionamento sicuro e ordinato di agenti terapeutici, compresa la

relativa informazione e consulenza specializzata (art. 1 cpv. 1 e 2 LATer).

La legge suddivide gli agenti terapeutici in due categorie: i medicamenti e i

Dispositivo

dispositivi medici (art. 2 cpv. 1 lett. a LATer). Rientrano tra quest'ultimi i

prodotti - compresi strumenti, apparecchi, diagnosi in vitro, software e altro

materiale o sostanze - destinati o dichiarati essere destinati ad uso medico, e

il cui effetto principale non è raggiunto attraverso un medicamento (art. 4

cpv. 1 lett. b LATer). Gli occhiali da vista sono considerati dei dispositivi

medici, alla stessa stregua delle lenti a contatto (Messaggio del 1° marzo 1999

alla LATer, in FF 1999 III 2993; Tomas

Poledna/Brigitte Berger, Oeffentliches Gesundheitsrecht, Berna 2002,

pag. 204, nota 681). Gli art. da 45 a 51 LATer concernono questa specifica

categoria di agenti terapeutici. Contrariamente a quanto previsto dalla legge

per i medicamenti (art. da 23 a 26 LATer), la somministrazione e

l'utilizzazione di dispositivi medici non sono in linea di massima soggette ad

alcun requisito particolare (Messaggio del 1° marzo 1999 alla LATer, in FF 1999

III 3029). L'introduzione di eventuali eccezioni a questo principio spetta al

Consiglio federale, il quale sulla scorta di quanto stabilito dall'art. 48

LATer è autorizzato, al fine di prevenire possibili rischi per la salute, a

prevedere delle restrizioni in questo settore per determinati dispositivi

medici, esigendo che gli stessi siano dispensati solo su prescrizione medica,

definendo per la dispensazione e l'utilizzazione le condizioni relative alle

qualifiche professionali e all'azienda o un obbligo di notifica oppure sottoponendo

la loro dispensazione all'onere di seguire e rintracciare il percorso dei

prodotti dalla loro fabbricazione alla loro utilizzazione.

Il Governo federale ha fatto uso di questa delega

legislativa nell'ambito della ODMed, e segnatamente agli art. 16 e segg. di

questa ordinanza. Gli occhiali non rientrano tra i dispositivi medici per i

quali sussistono delle limitazioni riguardo alla loro dispensazione, giusta le

disposizioni appena menzionate, in quanto considerati alla stregua di un prodotto

privo di particolari rischi per la salute delle persone. A questo genere di

dispositivo medico torna dunque applicabile il principio generale sancito dall'art.

17 cpv. 1 ODMed, secondo cui la loro dispensazione deve avvenire conformemente

allo scopo al quale sono destinati e ai dati della persona responsabile della

loro prima messa in commercio.

2.3.3. La regolamentazione prevista dal

diritto federale in materia di dispensazione e utilizzazione di dispositivi

medici è esaustiva (cfr. Messaggio del 1° marzo 1999 alla LATer, in FF 1999 III

2974 e 2989). Inoltre, contrariamente a quanto affermato dal DSS nel corso di

causa e dal Consiglio di Stato nella decisione qui impugnata, nulla permette di

affermare che, per quanto il legislatore federale abbia delegato al Consiglio

federale il compito di adottare delle norme complementari in materia,

quest'ultimo non abbia ancora esercitato appieno le proprie prerogative legislative,

lasciando in questo modo ancora spazio al diritto cantonale. Anzi, l'emanazione

dell'ODMed e, per quanto più interessa in questa sede, degli art. 16 e segg. di

questa ordinanza, indicano proprio il contrario. Il semplice fatto che il

Governo federale non abbia in questo ambito adottato alcuna disposizione volta

a definire in maniera dettagliata le categorie di professionisti legittimate a

vendere dispositivi medici, rispettivamente, i dispositivi medici che possono

essere venduti dalle varie categorie di professionisti, non costituisce affatto

una lacuna nell'attuale ordinamento federale, temporaneamente colmabile

attraverso l'applicazione di norme di diritto cantonale, quanto piuttosto il

frutto di una ben precisa scelta dettata dalla necessità di rispettare le linee

guida tracciate dal legislatore federale il quale, come illustrato sopra, a

differenza di quanto previsto per i medicamenti, in materia di dispositivi

medici ha optato per un regime di vendita fondamentalmente libero da

restrizione, all'interno comunque di un contesto regolamentato. Questi agenti

terapeutici sono infatti immessi nel commercio senza alcuna preventiva

autorizzazione o omologazione da parte dell'autorità, in contrapposizione a

quanto avviene invece per i medicamenti. Il principio dell'autorizzazione è

stato sostituito dal quello della responsabilità del fabbricante, del

distributore o dell'utilizzatore e da una sorveglianza del mercato sul piano

internazionale. In questo settore la Svizzera non ha fatto altro che riprendere

una regolamentazione già in vigore nell'Unione europea e denominata "new

and global approach", la quale impone all'ente pubblico di stabilire

le prescrizioni tecniche essenziali dei vari prodotti, ma lascia poi al fabbricante

la responsabilità di rispettare le medesime e di dimostrarlo attraverso dei

certificati di valutazione della conformità del prodotto rilasciati da organi

designati e riconosciuti dallo Stato (cfr. Messaggio del 1° marzo 1999 alla

LATer, in FF 1999 III 2979 e seg.).

Si deve dunque convenire con la ricorrente

che il quadro legislativo attualmente in vigore a livello federale non permette

più ai Cantoni di mantenere in vigore o addirittura emanare nuove disposizioni intese

a limitare la cerchia dei professionisti legittimati a vendere occhiali o a sottoporre

ad un regime autorizzativo tale genere di attività. Ne discende che, nella

misura in cui è fondata sull'art. 73 cpv. 1 LSan, la decisione con la quale il

DSS ha accertato che gli occhiali prodotti dalla ricorrente non possono essere liberamente

commercializzati attraverso gli oftalmologi attivi nel Cantone Ticino risulta

lesiva del principio della preminenza del diritto federale. Nel caso specifico tale

divieto, ostacola chiaramente l'applicazione delle norme di rango superiore appena

menzionate, le quali per l'appunto non prevedono alcuna limitazione per quanto

attiene alle varie categorie professionali che hanno il diritto di vendere

questo genere di prodotti, né ammettono la possibilità per i Cantoni di introdurre

dei regimi autorizzativio in questo specifico settore. L'art. 73 cpv. 1 LSan

concerne d'altra parte il medesimo campo disciplinato dalla LATer e dall'ODMed

e mira a salvaguardare lo stesso interesse collettivo, vale a dire la tutela

della salute delle persone (cfr. art. 2 cpv. 1 e 3 lett. f LSan), per cui su

questo punto il gravame risulta fondato.

3. 3.1. Il

DSS ha pure ritenuto che all'accoglimento della richiesta formulata dalla ricorrente

si opponesse l'art. 71 cpv. 2 LSan, giusta il quale gli operatori sanitari non

possono concludere accordi o contratti con laboratori di analisi, farmacie,

altre strutture sanitarie o aziende che espongono i primi a obblighi e

situazioni di dipendenza incompatibili con la dignità professionale o con l'interesse

sanitario o economico del paziente. Secondo l'autorità di prime cure, è

importante che la figura del medico oftalmologo resti ben distinta da quella

del commerciante di occhiali da vista, per meglio salvaguardare il rapporto di

fiducia che egli istaura con il paziente, il quale non può essere sfiorato dal

dubbio che le prestazioni dispensate dal primo possano essere dettate (anche)

da motivi economici e deve fruire della più ampia libertà di scelta del

prodotto.

La ricorrente ritiene che da questo profilo la querelata risoluzione dipartimentale

violi la sua libertà economica. Sostiene che restrizioni alla dispensazione

diretta di agenti terapeutici possono sussistere soltanto per i medicamenti, in

virtù di quanto previsto dall'art. 24 cpv. 1 lett. b LATer, ma non per i

dispositivi medici. Contesta inoltre che il modello di vendita da lei adottato

limiti la libertà del paziente, il quale per contro disporrebbe in questo modo

di un'opzione in più per l'acquisto di occhiali e sarebbe inoltre meglio

tutelato dal profilo sanitario. In ogni caso, quand'anche dovesse essere

sorretto da una valida base legale, il divieto oppostole dal DSS non sarebbe in

ogni caso rispettoso del principio della proporzionalità.

3.2. Secondo

l'art. 27 cpv. 1 Cost., la libertà economica è garantita. Tale libertà fondamentale

include in particolare il libero accesso ad un'attività economica privata ed il

suo esercizio (art. 27 cpv. 2 Cost.). Essa protegge ogni attività economica

privata esercitata a titolo professionale e volta al conseguimento di un

guadagno o di un reddito (DTF 132 I 97 consid. 2.1; 131 I 133 consid. 4). A

tale garanzia possono appellarsi anche gli operatori sanitari (DTF 130 I 26,

consid. 4.1. e rinvii; 128 I 92 consid. 2a; STF 22.3.2007 inc.2P.104/2006

consid. 3.1.; RDAT I-2001 n. 45 p. 175).

Come ogni libertà fondamentale, anche la libertà economica

non è assoluta, ma può essere soggetta a limitazioni. Giusta

l'art. 36 Cost., le restrizioni devono avere una base legale (cpv. 1), essere

giustificate da un interesse pubblico o dalla protezione di diritti

fondamentali altrui (cpv. 2), essere proporzionate allo scopo (cpv. 3) e rispettare

il diritto fondamentale nella sua essenza (cpv. 4). I

Cantoni possono in particolare apportare delle restrizioni di polizia al

diritto di esercitare liberamente un'attività economica al fine di tutelare

l'ordine pubblico, la salute, i buoni costumi e la buona fede nei rapporti

commerciali. Essi possono inoltre prevedere delle limitazioni fondate su motivi

di politica sociale, a condizione che queste misure si limitino, conformemente

al principio di proporzionalità, a quanto necessario per realizzare gli scopi

d'interesse pubblico perseguiti (DTF 125 I 276 consid. 3a e riferimenti). Sono invece escluse restrizioni fondate su ragioni

non conformi al principio della libertà economica, che intervengono cioè nel

gioco della libera concorrenza per favorire certi rami di attività lucrativa e

per dirigere l'attività economica secondo un piano prestabilito (art. 94 cpv. 4

Cost.; DTF 128 I 9 consid. 3a; DTF 125 I 431 consid. 4b; 121 I 129 consid. 3b).

3.3. L'art. 71 LSan fa parte di quelle

disposizioni della legge sanitaria, volte a disciplinare dal punto di vista

deontologico l'attività svolta dagli operatori sanitari.

Sennonché, questa disposizione non è più applicabile a chi esercita a titolo

indipendente una professione medica universitaria, dopo che il 1° settembre

2007 è entrata in vigore la legge federale sulle professioni mediche

universitarie del 23 giugno 2006 (LPMed; RS 811.11). L'art. 40 di questa normativa

elenca infatti in maniera esaustiva gli obblighi professionali che incombono a

questa categoria di operatori sanitari, di cui fanno senz'altro parte anche i medici

oftalmologi a cui la ricorrente intende rivolgersi per la distribuzione dei

suoi prodotti. La loro violazione comporta l'adozione da parte delle competenti

autorità di vigilanza cantonali (art. 41 LPMed) delle misure disciplinari previste

dall'art. 43 LPMed. Per quanto qui più interessa, l'art. 40 lett. e LPMed sancisce

l'obbligo di tutelare, nel collaborare con i membri di altre professioni

sanitarie, esclusivamente gli interessi dei pazienti e di operare indipendentemente

da vantaggi finanziari.

Ora, la strategia di distribuzione dei propri prodotti che la ricorrente intende

perseguire in Ticino potrebbe effettivamente porre qualche problema ai medici

che dovessero condividerla, dal punto di vista del rispetto dei doveri

professionali appena menzionati. Particolarmente delicato appare in effetti il

legame contrattuale che verrebbe ad istaurarsi tra fabbricante di occhiali e

oftalmologo, come pure il fatto che quest'ultimo acquisirebbe un interesse

economico personale nella commercializzazione dei prodotti da lui stesso

prescritti ai propri pazienti, il che potrebbe effettivamente risultare in

contrasto con quanto sancito dall'art. 40 lett. e LPMed (sulla portata di

questa disposizione cfr. in particolare: Ueli Kieser/ Tomas Poledna, Grenze finanzieller Interessen

von Medizinalpersonen, in AJP 4/2008, pag. 420 e segg.).

La questione, senz'altro interessante dal profilo giuridico, non necessita però

di essere ulteriormente approfondita in questa sede, poiché in definitiva non è

determinante ai fini del presente giudizio. Infatti gli obblighi professionali stabiliti

dalla suddetta norma vincolano unicamente le persone che esercitano una professione

medica universitaria a titolo indipendente e la loro eventuale disattenzione

può comportare tutt'al più la pronuncia nei loro confronti di misure

disciplinari. In simili circostanze, né l'art. 40 lett. e LPMed, né a più forte

ragione l'art. 71 LSan costituiscono una valida base legale per imporre delle limitazioni,

come quelle pronunciate dal DSS, all'attività commerciale della ricorrente, che,

in qualità di ditta specializzata nella fabbricazione di

prodotti ottici e oftalmologici, non ricade certamente nel campo di applicazione

di queste normative e come tale è libera di perseguire le strategie di vendita che

meglio crede. Per quanto riguarda poi gli oftalmologi, l'adozione di eventuali misure

spetta se del caso alla Commissione di vigilanza sanitaria nella singola fattispecie

concreta, e non al DSS attraverso una decisione come quella oggetto della

presente contestazione. Quest'ultima appare dunque sprovvista di una valida

base legale, ragione per cui anche su questo punto le censure della ricorrente si

rivelano fondate.

4. Stante

tutto quanto precede, il ricorso deve essere accolto. Di conseguenza la risoluzione

23 novembre 2004/7marzo 2006 del DSS è annullata unitamente alla decisione 7

novembre 2006 del Consiglio di Stato che la tutela. A prescindere dagli eventuali

aspetti disciplinari che potrebbero insorgere e che dovranno, se del caso,

essere valutati in altra sede dalle competenti autorità di vigilanza, è dunque

accertato che la RI 1 è legittimata a distribuire i propri prodotti attraverso gli

oftalmologi del Cantone, senza che si renda necessario il rilascio di

un'autorizzazione a favore di quest'ultimi.

5. Visto

l'esito, si rinuncia al prelievo di tasse e spese. Lo Stato del Cantone Ticino

dovrà però versare alla ricorrente, patrocinata da un avvocato, un'adeguata

indennità a titolo di ripetibili (art. 31 LPamm).

Per questi motivi,

visti gli art. 27, 36, 49 cpv. 1, 118 Cost; 6 CEDU; 1,

2, 4, 23 -26, 45 e segg. LATer, 17 ODMed, 40 LPMed; 71, 73 e 89 LSan; 3, 18,

28, 31, 43, 46, 60 e 61 LPamm;

dichiara e pronuncia:

1. Il

ricorso è accolto.

§. Di conseguenza:

1.1.

la decisione 23 novembre 2004/7marzo 2006 del DSS e quella 6 novembre 2006 del

Consiglio di Stato che la tutela sono annullate;

1.2.

è accertata la facoltà per

la ricorrente di fornire ai medici oftalmologi che esercitano nel Cantone Ticino

occhiali da vista destinati ai pazienti di quest'ultimi, senza il preventivo

ottenimento di una qualsiasi autorizzazione.

2.Non si prelevano né tasse, né spese.

3.Lo Stato verserà alla ricorrente

un'indennità di fr. 4'000.- a titolo di ripetibili.

4. Contro

la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al

Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione

(art. 82 segg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di

diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in

materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 segg. LTF).

5. Intimazione

;

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il vicepresidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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