52.2007.336

Commesse pubbliche: esclusione di una ditta da ogni aggiudicazione per un determinato periodo

15 ottobre 2007Italiano9 min

Source ti.ch

Fatti

A. All'inizio

di quest'anno, il consorzio sistemazione fiume __________ ha aggiudicato alla

ditta RI 1, qui ricorrente, la fornitura dei blocchi di granito necessari alla

prima tappa di un complesso di opere di arginatura. L'aggiudicataria ha

subappaltato il trasporto alla ditta __________.

Nel corso della fornitura, funzionari del

Dipartimento del territorio hanno constatato che gli autocarri della __________,

dopo esser stati caricati, venivano pesati sulla bilancia della cava assieme ad

un’auto priva di targhe di proprietà della ricorrente, utilizzata per gli

spostamenti all'interno della cava.

Il 19 ed il 21 giugno 2007 si sono tenute

due riunioni fra i rappresentanti del Dipartimento del territorio, quelli del

Consorzio sistemazione del fiume __________, rispettivamente quelli delle ditte

__________ e __________. Dai promemoria di

queste riunioni emerge che il procuratore della __________ ha ammesso che

alcuni autisti hanno portato una __________ sulla pesa, per avere i camion con

un carico il più possibile vicino ai limiti di carico stabiliti dalla legge per

ottimizzare il trasporto; fatto per il quale si è anche scusato.

B. Fondandosi

su questi accertamenti, con decisione 12 settembre 2007 il Consiglio di Stato

ha escluso la RI 1 da ogni procedura di delibera dello Stato e per opere sussidiate

sino al 30 novembre 2007. La decisione si fonda sull’art. 45 LCPubb, che in

caso di gravi violazioni permette al Consiglio di Stato di escludere il contravventore

da ogni aggiudicazione per un periodo massimo di 5 anni.

C. Contro la

predetta decisione la RI 1 si aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo,

chiedendone l’annullamento.

L’insorgente sostiene che le irregolarità

sono state messe in atto, a sua insaputa, dagli autisti della __________, ditta

con la quale collabora da una dozzina d’anni durante i quali non ha mai avuto

motivo di dubitare della sua correttezza. Le irregolarità, limitate a pochi

episodi, avrebbero comportato un beneficio irrisorio. La sanzione sarebbe

comunque sproporzionata.

D. All’accoglimento

del ricorso si oppone il Dipartimento del territorio, contestando le tesi dell’insorgente

con argomenti che per quanto necessario saranno discussi nei seguenti

considerandi.

Considerato, in

diritto

1.1.1. Notoriamente, il ricorso al Tribunale cantonale amministrativo

non è dato per clausola generale, ma secondo il metodo enumerativo, ovvero

soltanto nei casi previsti dalla legge concretamente applicabile (art. 60 cpv.

1 PAmm).

La LCPubb, applicabile al caso in esame,

permette di dedurre a questo tribunale soltanto le decisioni dei committenti

che hanno per oggetto: (a) gli elementi del bando, (b) l’esclusione

dell’offe-rente, (c) la decisione sulla scelta dei partecipanti nell’ambito

della procedura selettiva (d) l’aggiudicazione, l’interruzione o l’annullamento

della procedura (art. 36 e 37 cpv. 1 LCPubb).

La decisione governativa impugnata prefigura

una sanzione amministrativa fondata sull’art. 45 LCPubb; norma, che non prevede

alcuna possibilità di dedurre simili provvedimenti davanti a questo tribunale.

La competenza del Tribunale cantonale amministrativo va nondimeno ammessa in

forza dell’art. 6 CEDU, che verrebbe altrimenti disatteso da un provvedimento

che preclude, temporaneamente ed a titolo di sanzione, ad un operatore economico

la possibilità di accedere al mercato degli appalti pubblici (STF 29.8.2007 n.

2C_16/2007).

La legittimazione attiva dell’insorgente,

direttamente e personalmente toccata dal provvedimento censurato, è certa (art.

43 PAmm). Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla

base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm). Non spettando a questo

tribunale sopperire alle manchevolezze poste in essere dalle istanze inferiori

in tema di accertamento dei fatti rilevanti, ad eventuali carenze istruttorie

potrà semmai essere posto rimedio annullando il provvedimento censurato e

rinviando gli atti al committente per nuova decisione previo completamento

degli accertamenti (art. 65 cpv. 2 PAmm).

Considerandi

2.

Secondo l’art. 45 cpv. 1 LCPubb, richiamato dalla decisione impugnata,

in caso di gravi violazioni della LCPubb, il Consiglio di Stato può escludere

il contravventore da ogni aggiudicazione per un periodo massimo di cinque anni.

Sono considerate gravi violazioni, soggiunge la norma (cpv. 2):

a) la cessione parziale o totale del contratto senza l’accordo del

committente;

b) il subappalto senza l’accordo del

committente;

c) l’ottenimento dell’aggiudicazione sulla scorta di false indicazioni;

d) condanne giudiziarie per cattiva condotta dei lavori o per infrazioni

alle disposizioni legislative sulla protezione dei lavoratori o sui contratti

collettivi di lavoro nei cinque anni precedenti l’aggiudicazione;

e) comportamenti tali da impedire un’effettiva e libera concorrenza

o da ostacolarla in modo rilevante;

f) la corruzione attiva o passiva ai sensi del Codice penale svizzero.

L'elenco dei motivi d'esclusione indicati

dall'art. 45 cpv. 2 LCPubb è esaustivo [cfr. messaggio del Consiglio di Stato

n. 4086, relativo all'adozione della legge sulle commesse pubbliche ad art. 42

= 45: questa norma riprende il concetto dell'art. 31 LApp. Per meglio

rispondere ai requisiti formali (base legale chiara e formale) necessari per

giustificare le sanzioni amministrative, l'articolo definisce chiaramente cosa

si intende per gravi violazioni]. Non sono pertanto ammessi altri, diversi

motivi.

Resta in ogni caso riservato al committente

il diritto di escludere dalla singola gara d’appalto i concorrenti che si sono

resi responsabili di comportamenti illeciti, suscettibili di perturbare in modo

irrimediabile il rapporto di fiducia che deve necessariamente sussistere ai

fini dell'aggiudicazione (STA 52.2007.229, Peter Galli/André Moser/Elisabeth

Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zurigo 2003, n. 250 seg.).

3.

Nel caso

concreto, il Consiglio di Stato ha fondato il provvedimento impugnato sulle

ipotesi previste dalle lett. c e d dell’art. 45 cpv. 2 LCPubb. Invoca inoltre

il diritto di escludere dalla gara i concorrenti che con comportamenti illeciti

hanno irrimediabilmente compromesso il rapporto di fiducia che ogni aggiudicazione

presuppone.

3.1

Le irregolarità di pesatura che i

servizi del Dipartimento del territorio hanno sommariamente accertato presso la

cava della RI 1, anche se fossero state commesse dalla __________ con la

connivenza della ricorrente, come peraltro le circostanze e l’assenza di

qualsiasi reazione da parte di quest’ultima nei confronti della subappaltante

inducono a sospettare, non integrano in nessun caso l’ipotesi prevista

dall’art. 45 cpv. 2 lett. c LCPubb. Tali irregolarità non erano invero volte al

conseguimento di un’aggiudicazione. Nemmeno il Consiglio di Stato lo pretende.

3.2

Le irregolarità in discussione non

possono nemmeno essere ricondotte ad una condanna giudiziaria per cattiva

condotta dei lavori o per infrazioni alle disposizioni legislative sulla

protezione dei lavoratori o sui contratti collettivi di lavoro nei cinque anni

precedenti l’aggiudicazione. Ipotesi prevista dall’art. 45 cpv. 2 lett. d

LCPubb invocato alternativamente dal Consiglio di Stato. Questo motivo

d’esclusione a titolo di sanzione di un concorrente dalle commesse dello Stato

presuppone l’esistenza di una condanna giudiziaria pronunciata per cattiva

condotta dei lavori o per infrazioni alle disposizioni legislative sulla

protezione dei lavoratori o sui contratti collettivi di lavoro. La semplice

cattiva condotta sui lavori non basta nemmeno se è stata implicitamente

riconosciuta dall’imprenditore colpito. Il legislatore cantonale ha voluto che

l’inadempienza fosse accertata e sanzionata da una condanna giudiziaria. Nel

caso concreto, non basta dunque che la RI 1 si sia adagiata alla rescissione

immediata del contratto d’appalto pronunciata dal Consorzio sistemazione del

fiume __________ dopo la scoperta delle irregolarità.

3.3

La decisione di escludere la ricorrente

a titolo di sanzione dai concorsi dello Stato e per opere sussidiate dallo

Stato non può nemmeno essere giustificata dal grave perturbamento del rapporto

di fiducia causato dalla scoperta delle irregolarità commesse nella cava della

ricorrente. Comportamenti illeciti o reprensibili suscettibili di perturbare in

modo irrimediabile il rapporto di fiducia che deve necessariamente sussistere

ai fini di qualsiasi aggiudicazione permettono al committente di escludere un

concorrente soltanto da una singola procedura d’aggiudicazione. Non consentono

al Consiglio di Stato di sanzionare questi concorrenti con un provvedimento

retto dall’art. 45 LCPubb, inteso ad escluderli a tempo determinato dai concorsi

indetti dallo Stato o da terzi per opere sussidiate.

Accreditando la

tesi del Governo, verrebbe introdotto in via giurisprudenziale un titolo

d’esclusione di carattere generale in un sistema che il legislatore ha

concepito sulla base di ipotesi enumerate in modo esaustivo. Questo tribunale

non può sostituirsi al legislatore per correggere una norma che è stata

concepita in termini talmente restrittivi da renderne oltremodo difficile

l’applicazione. Tanto meno in un caso come quello in esame, ove l'accertamento

delle eventuali responsabilità della ricorrente è stato esperito in modo

talmente maldestro e carente da risultare praticamente inutilizzabile per

sostenere con successo che abbia partecipato al raggiro o ne fosse comunque a

conoscenza.

4.

Sulla

scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque accolto, annullando

il provvedimento impugnato.

Resta riservata al Consiglio di Stato la

facoltà di pronunciare una nuova sanzione qualora il procedimento penale in

corso sfociasse in una condanna di dirigenti della ricorrente. Resta inoltre riservata

allo Stato la facoltà di escludere la ricorrente da singole procedure di

aggiudicazione, qualora ulteriori più precisi ed approfonditi accertamenti

dimostrassero che è coinvolta nelle irregolarità riscontrate non soltanto per

omessa o insufficiente vigilanza, bensì per consapevole connivenza.

Dato l’esito, si prescinde dal prelievo di

una tassa di giustizia. Le ripetibili sono a carico dello Stato.

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 36, 37, 45 LCPubb; 3, 18, 28, 32, 60,

61, 65 PAmm

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso

è accolto.

§. Di conseguenza, la decisione 12 settembre 2007

(n. 4595) del Consiglio di Stato è annullata.

2.Non si preleva tassa di giustizia. Lo Stato rifonderà fr. 1'200.-

alla ricorrente a titolo di ripetibili.

3. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 seg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto

pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia

costituzionale al Tribunale federale (art. 113 seg. LTF).

4. Intimazione

;

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

Informazioni legali |

Requisiti minimi |

Contatta il webmaster