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Commesse pubbliche: ricorso contro l'esclusione dalla gara

19 novembre 2007Italiano8 min

Source ti.ch

Fatti

A. Il 6 marzo

2007 la CO 4 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla LCPubb ed impostato

secondo la procedura libera, per la fornitura e la messa in opera di una nuova

cucina industriale occorrente nell'ambito dell'ampliamento dell'omonima casa di

cura.

Il capitolato d'appalto stabiliva fra

l'altro che tutti gli apparecchi termici (cucine, pentole, brasiere,

friggitrici, steamer) come pure gli arredamenti in acciaio inox prescritti

dalla pos. 2 devono essere di produzione Svizzera, con stazione di servizio e

manutenzione nel Canton Ticino.

B. In tempo

utile sono pervenute alla committente le offerte di cinque ditte del ramo. Fra

queste v'erano quelle delle ditte RI 1 (RI 1; fr. 165'130.50) e CO 2 (CO 2; fr.

223'162.40), qui ricorrenti, rispettivamente quella della CO 1 (CO 1; fr.

188'102.01).

Esaminate le offerte, con decisione 24

settembre 2007 la CO 4 ha aggiudicato la commessa alla CO 1, scartando le offerte

delle altre concorrenti.

C. Contro

questa decisione, con distinti atti d'impugnazione, sostanzialmente identici, le

ditte RI 1 e CO 2 insorgono davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone

l'annullamento e postulando che gli atti siano rinviati alla committente affinché

si pronunci nuovamente sulle offerte inoltratele.

Eccepita la carenza di motivazione del

provvedimento impugnato, le due ricorrenti contestano l'esclusione dalla gara,

ravvisando nella clausola che esige apparecchi di provenienza svizzera una

palese violazione dell'art. 16 cpv. 2 RLCPubb/CIAP; norma, che vieta di

introdurre nel capitolato prescrizioni che menzionino prodotti di una

determinata fabbricazione o provenienza.

D. All'accoglimento

dei ricorsi si oppone la CO 4, obiettando che la censura è improponibile

siccome non sollevata tempestivamente mediante impugnazione del bando.

La CO 1 è invece rimasta silente.

E. Con la

replica la ricorrente RI 1 obietta che anche alcuni degli apparecchi proposti

dall'aggiudicataria sarebbero di provenienza estera.

La committente in sede di duplica afferma di

essersi attenuta alle indicazioni fornite dalla CO 1 circa la provenienza

svizzera dei prodotti offerti.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.

In quanto partecipanti al concorso, le

ricorrenti sono senz'altro legittimate ad impugnare la decisione nella misura

in cui le estromette dalla gara. Saranno tuttavia abilitate ad impugnare anche

l'aggiudicazione alla CO 1 soltanto in caso di annullamento del provvedimento

che le esclude.

Entro questi limiti, le impugnative,

tempestive, sono ricevibili in ordine. Avendo il medesimo fondamento di fatto

possono essere decise con un unico giudizio (art. 51 PAmm).

1.2. I fatti che hanno determinato

l'esclusione delle ricorrenti non sono contestati. Né la RI 1, né la CO 2

sostengono in particolare che tutti i prodotti termici da esse offerti siano di

provenienza svizzera. V'è incertezza soltanto sulla provenienza dei prodotti

offerti dalla CO 1.

Il giudizio può comunque essere emanato

sulla base degli atti (art. 18 PAmm). Ad eventuali carenze degli accertamenti

potrà semmai essere posto rimedio annullando la decisione impugnata e rinviando

gli atti al committente per nuova decisione previo completamento dell'istruttoria

(art. 65 cpv. 2 PAmm).

Considerandi

2.

Carenza di

motivazione

La decisione impugnata non specifica in

dettaglio il motivo che ha indotto la committente ad escludere le offerte delle

ditte ricorrenti. Le informazioni raccolte dalle ricorrenti presso il consulente

della committente, confermate dalla risposta alle impugnative inoltrata dalla CO

4, hanno comunque permesso ad entrambe di individuare chiaramente il motivo

dell'esclusione e di prendere posizione al riguardo in sede di replica.

Il difetto di motivazione, lamentato non

senza ragione dalle ricorrenti, può dunque ritenersi sanato dalla possibilità

che hanno avuto di far valere le loro ragioni davanti a questo tribunale.

3.

Clausola

di provenienza dei prodotti

3.1

Giusta l'art. 38 cpv. 3 LCPubb, contro

le decisioni di aggiudicazione non sono proponibili eccezioni che non sono

state sollevate mediante impugnazione del bando. Inflessioni a questa regola sono

ipotizzabili soltanto nei casi in cui la portata di una prescrizione di gara

non era facilmente prevedibile.

La norma è espressione diretta del principio

della buona fede. Essa preclude in sostanza ai concorrenti la possibilità di

contestare in sede di ricorso contro l'aggiudicazione prescrizioni di gara che

hanno omesso di censurare insorgendo tempestivamente contro il bando.

Attraverso l'art. 38 cpv. 3 LCPubb si

esplicita anche il principio di sicurezza del diritto sotteso all'art. 40 cpv.

2.

RLCPubb/CIAP, in forza del quale la partecipazione alla gara, con l'inoltro

dell'offer-ta, implica l'accettazione di tutte le condizioni contenute negli

atti di gara.

3.2

Il significato della clausola che

esigeva prodotti svizzeri era chiaro ed evidente per chiunque. Non v'è dunque

motivo per ammettere un'impugnazione tardiva.

Da questo profilo, le impugnative, volte

essenzialmente a contestare la clausola in questione, lesiva, a mente delle

ricorrenti, del divieto sancito dall'art. 16 cpv. 2 RLCPubb/CIAP, vanno senz'altro

respinte.

4.

Disparità

di trattamento

Le ricorrenti rimproverano alla committente

di aver violato anche il principio della parità di trattamento, escludendole dalla

gara per aver proposto prodotti di provenienza estera, allorché pure l'offerta

della CO 1 conterrebbe prodotti fabbricati al di fuori della Svizzera.

Sebbene non possano conseguire

l'aggiudicazione, alle ricorrenti non può essere negato il diritto di contestare

la decisione di estrometterle dal concorso nella misura in cui in tale

provvedimento fossero ravvisabili gli estremi di una disparità di trattamento.

La contestazione è proponibile, poiché non

riguarda la decisione di aggiudicazione, ma la decisione di escluderle, che la

committente avrebbe adottato in modo discriminatorio.

Ora, la committente non ha esperito alcuna

verifica per accertare la provenienza degli apparecchi e degli impianti offerti

dalla CO 1. Essa si è accontentata delle indicazioni fornite da tale ditta, attraverso

la semplice compilazione del capitolato.

Consistenti indizi, fatti valere in sede di

replica dalla ricorrente RI 1, permettono di dubitare seriamente che tutti i

prodotti offerti dall'aggiudicataria rispettino la clausola del capitolato, in

forza della quale tutti gli apparecchi termici (cucine, pentole, brasiere,

friggitrici, steamer) come pure gli arredamenti in acciaio inox prescritti dalla

pos. 2 devono essere di produzione Svizzera, con stazione di servizio e manutenzione

nel Canton Ticino.

L'elenco dei prodotti e delle rispettive

provenienze estere, allestito dalla ricorrente RI 1 sulla base della stessa documentazione

allegata all'offerta della CO 1, non appare per nulla

inattendibile.

L'assenza di qualsiasi presa di posizione da

parte dell'aggiudicataria avvalora il sospetto che non tutti i prodotti

proposti siano conformi alla prescrizione di gara.

Una verifica appare inevitabile.

5.

Non

potendosi pretendere che questo tribunale si sostituisca alla committente nell'esperire

le verifiche che le incombevano, i ricorsi vanno accolti, annullando la decisione

impugnata e rinviando gli atti alla CO 4, affinché, accertata la provenienza

dei prodotti offerti dalla CO 1, si pronunci nuovamente sulle tre offerte rimaste

in gara (art. 65 cpv. 2 PAmm), scartandole semmai tutte qualora nessuna dovesse

rispondere alla prescrizione in oggetto.

La tassa di giustizia (art. 28 PAmm) e le

ripetibili (art. 31 PAmm) sono poste a carico della resistente secondo soccombenza.

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 32, 37, 38 LCPubb; 16, 40 RLCPubb/CIAP;

3, 18, 28, 31, 51, 60, 61, 65 PAmm

dichiara

e pronuncia:

1.I ricorsi sono accolti.

§ Di conseguenza:

1.1.

la decisione 24 settembre 2007 della CO 4 è annullata;

1.2.

gli atti sono rinviati alla committente per

nuova decisione previo completamento degli accertamenti.

2. La tassa di

giustizia di fr. 800.- è posta a carico della resistente, che rifonderà fr.

1'000.- alla ricorrente RI 1 a titolo di ripetibili.

3. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 seg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto

pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia

costituzionale al Tribunale federale (art. 113 seg. LTF).

4. Intimazione

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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