Effettività delll'attività dirigenziale

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Numero d'incarto:

52.2007.393

Data decisione, Autorità:

11.01.2008, TRAM

Titolo:

Effettività delll'attività dirigenziale

CRITERIO DI IDONEITÀ

art. 34 cpv. 1 let. a RLCPUBB

Incarto n.

52.2007.393

52.2007.394

Lugano

11 gennaio

2008

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Lorenzo Anastasi, presidente,

Stefano

Bernasconi, Matteo Cassina

segretario:

Leopoldo Crivelli

statuendo sui ricorsi (a) e (b) 16 novembre 2007 della

RI 1, ,

,

contro

a.

la decisione 9

novembre 2007 della delegazione amministratrice dell'Ente Regionale Protezione Civile di Lugano

Campagna, che esclude

l'insorgente dal concorso indetto per l'aggiudicazione delle opere da

capomastro relative alla costruzione dell'impianto regionale di __________ a __________,

b.

la decisione 9

novembre 2007 della delegazione amministratrice dell'Ente Regionale Protezione Civile di Lugano

Campagna, che aggiudica la

commessa all'impresa CO 1;

viste le risposte:

- 29 novembre 2007

dell'Ente regionale PCi;

- 3 dicembre 2007 del

Dipartimento del territorio (ULSA);

- 6 dicembre 2007 della CO

1;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in

fatto

A. Il 24

agosto 2007 l'Ente Regionale Protezione Civile (ERPCi) di Lugano Campagna ha

indetto un pubblico concorso, retto dalla LCPubb ed impostato secondo la procedura

libera, per aggiudicare le opere da capomastro relative alla costruzione dell'impianto

regionale di PCi a Caslano (FU n. 69/2007 pag. 6728).

In tempo utile sono pervenute al committente

le offerte di 15 imprese di costruzione. Fra queste v'erano quella della

ricorrente RI 1 (__________) di fr. 734'861.10 e quella della CO 1 (__________),

di fr. 772'899.95.

B. Nell'ambito

della valutazione delle offerte, il 18 ottobre 2007 il progettista del committente

ha chiesto alla __________ di produrre entro cinque giorni copia del contratto

di lavoro dell'ing. __________, membro del consiglio di amministrazione della

stessa ditta, a comprova della legittimazione a concorrere secondo l’art. 34

RLCPubb/CIAP. In riscontro a questa richiesta, il 22 seguente la __________ ha

comunicato al committente che i lavori pubblici eseguiti dalla ditta sono curati

dall'ing. __________, che per le sue prestazioni viene regolarmente retribuito.

Adeguandosi ad un parere negativo dell'ULSA,

con decisione 9 novembre 2007 la delegazione dell'ERPCi ha escluso la __________

dalla gara, ritenendola inidonea a concorrere in quanto non aveva dimostrato

che l'ing. __________ era un membro dirigente effettivo.

Con decisione di ugual data, la delegazione consortile

ha inoltre aggiudicato la commessa alla __________, classificatasi al primo

posto con 6.00 punti su 6.

C. Contro le

predette decisioni, la __________ insorge con distinti ricorsi davanti al

Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento.

Con la prima impugnativa, l'insorgente

contesta l'esclusione dalla gara, sostenendo che l'ing. __________, membro del

consiglio di amministrazione della società con diritto di firma collettiva a

due, è un dirigente effettivo, con mansioni di addetto al controllo e

responsabile tecnico. A sostegno di questa tesi riguardo produce un contratto,

stipulato il 1° luglio 2007 con l'ing. __________, che prevede il versamento di

uno stipendio di fr. 5'000.- al mese per lo svolgimento di queste mansioni. Contratto,

questo, che aveva mostrato all'ULSA il giorno stesso in cui le era stata

intimata la decisione di esclusione e che aveva indotto tale ufficio a chiedere

all'ERPCi di rinvenire sul provvedimento.

La richiesta di produrre il contratto di

lavoro, soggiunge, sarebbe stata ingiustificata. Ma anche se fosse stata

ammissibile, l'esclusione per mancata produzione del documento entro il termine

assegnato, che non è stato dichiarato perentorio, costituirebbe un eccesso di formalismo.

Con il secondo ricorso, la __________ si

limita a contestare la decisione di aggiudicazione, siccome resa senza tener

conto della sua offerta, ingiustamente scartata.

D. All'accoglimento

dei ricorsi si oppongono l'ULSA e l'__________, contestando le tesi

dell'insorgente con argomenti che per quanto necessario saranno discussi nei

seguenti considerandi.

L'ERPCi si rimette invece al giudizio del

Tribunale cantonale amministrativo, rilevando di aver escluso la ricorrente

dietro esplicito suggerimento dell'ULSA.

E. Il 14

dicembre 2007 la __________ ha prodotto una serie di verbali delle riunioni

tenutesi settimanalmente fra i suoi dirigenti, alle quali ha partecipato anche

l'ing. __________. A questi verbali ha allegato una dichiarazione dell'arch. __________,

attestanti l'interessamento dell'ing. __________ all'allestimento di un capitolato

d'appalto per la realizzazione di un complesso residenziale.

La resistente ha contestato la produzione di

questi documenti, reputandola tardiva. Ha inoltre negato che siano atti a

provare il ruolo di dirigente effettivo dell'ing. __________.

Considerato, in

diritto

1.La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data

dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante alla gara, la ricorrente è

senz'altro legittimata ad impugnare la decisione che la esclude

dall'aggiudicazione (art. 43 PAmm). In caso di successo dell'impugnativa

rivolta contro la decisione di esclusione sarà abilitata ad impugnare anche la

decisione di aggiudicazione. I ricorsi, tempestivi, sono dunque ricevibili in

ordine.

Avendo il medesimo fondamento di fatto,

possono essere evasi con un unico giudizio (art. 51 PAmm), senza istruttoria

(art. 18 PAmm). Nulla osta all'ammissione dei documenti prodotti dalla

ricorrente dopo l'inoltro delle osservazioni al ricorso. La mancata produzione

con il ricorso non esplica effetti preclusivi.

2. 2.1. Gli

ordinamenti sulle commesse pubbliche (LCPubb, CIAP) distinguono i criteri

d'idoneità dai criteri d'aggiudicazione. I primi riguardano il concorrente, i

secondi l'offerta in quanto tale. I criteri d'idoneità definiscono le

condizioni che il concorrente deve soddisfare per essere ammesso a partecipare

alla gara. I criteri d'aggiudicazione servono invece a valutare la bontà delle

offerte al fine di individuare quella più vantaggiosa.

Fatti

I criteri d'idoneità si suddividono in

criteri di carattere generale e criteri di carattere particolare. Alla prima categoria

appartengono i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente

dalla natura della commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in

particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al pagamento

degli oneri sociali e delle imposte (art. 5 lett. c LCPubb). Sono invece da

annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere particolare le condizioni di

partecipazione, che vengono fissate dalla legge stessa per certi tipi di commessa

o dal committente mediante il capitolato in funzione di sue specifiche esigenze.

Per principio, i criteri d'idoneità devono

essere soddisfati al momento della scadenza del termine per l'inoltro delle

offerte. Non riguardando l'offerta in quanto tale, ma il concorrente, ove la legge

o le prescrizioni di gara non dispongano diversamente, la dimostrazione del

loro adempimento può nondimeno essere portata anche successivamente. Motivo

d'esclusione irreversibile è di per sé soltanto il mancato adempimento dei

criteri d'idoneità al momento della scadenza del termine per l'inoltro delle

offerte. La mancata dimostrazione del loro adempimento, invece, giustifica

l'esclusione, ma questa conseguenza è irreversibile soltanto se è espressamente

comminata dalla legge o dalle prescrizioni di gara.

2.2. Secondo l'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il

committente può esigere dall'offerente la prova dell'idoneità finanziaria,

economica e tecnica. A tal fine, soggiunge la norma, precisa i criteri di

idoneità, tenuto conto della legislazione speciale. L'art. 34 cpv. 1 lett. a

RLCPubb/CIAP stabilisce dal canto suo che per le commesse edili, aventi per

oggetto opere da impresario costruttore, sono legittimate a concorrere le

imprese nelle quali almeno un titolare, membro dirigente effettivo o direttore

iscritto a RC con diritto di firma è in possesso di un diploma di studio

conferito da una scuola universitaria professionale (già STS) oppure di un diploma

federale di impresario-costruttore o titoli equivalenti, di architetto o

ingegnere del ramo (ETH, EPFL).

L’art. 34 RLCPubb/CIAP discende dall'art. 14

cpv. 1 lett. b dell'abrogata legge sugli appalti (LApp) del 12 settembre 1978

(BU 79, 37), di tenore analogo. Esso è volto a garantire che le ditte e le

imprese, che partecipano ad una gara d'appalto, siano gestite da persone dotate

di competenze e preparazione professionale attestate da adeguati titoli di

studio. “Titolare”, secondo la norma in esame, è l'avente diritto di

ditte individuali od il socio di società di persone (società semplici, società

in nome collettivo o in accomandita). Per “membro dirigente” è invece da

intendere il membro dell'organo di gestione di società di capitale (società

anonime, società a garanzia limitata, ecc.). L'effettività dell'attività

dirigenziale, esplicitata soltanto per il “membro” degli organi di gestione di

società di capitale, ma valevole anche per il “titolare” di persone giuridiche

a carattere personale, è esatta allo scopo di impedire che le finalità

perseguite dalla norma in esame vengano eluse attraverso l'impiego di semplici

prestanome (STA 52.2007.49 consid. 2).

L’art. 34 cpv. 1 lett. a RLCPubb/CIAP non

specifica ulteriormente la nozione di effettività dell’attività dirigenziale.

La norma non esige in particolare che tale attività sia commisurata al volume

globale delle ordinazioni o sia specificatamente riferita alla commessa da

realizzare. Diversamente da quanto dispone l’art. 3 cpv. 3 LEPIC per

l’iscrizione all’albo delle imprese di costruzione, l’art. 34 cpv. 1 lett. a

RLCPubb/CIAP non pretende nemmeno che il dirigente, che con le sue qualifiche

professionali abilita l’impresa a partecipare ai concorsi per commesse edili,

contribuisca alla sua gestione, “dedicandovi la propria attività in modo

prevalente”. Considerato che la norma in esame è posteriore all'art. 3 cpv. 3

LEPIC, se l'ordinamento sulle commesse pubbli-che avesse voluto riprendere una

simile esigenza, avrebbe dovuto esplicitarla. Dall'art. 34 cpv. 1 lett. a

RLCPubb/CIAP si può soltanto dedurre che il dirigente effettivo non può essere

un semplice membro dell’organo esecutivo dell’impresa, che collabora

saltuariamente ed occasionalmente alla sua gestione, ma deve fornire

prestazioni lavorative sufficienti a dimostrare che l’impresa è affidata ad un

professionista qualificato, che se ne occupa concretamente e che non funge

soltanto da prestanome.

3. 3.1. Nel

caso concreto, il capitolato d'appalto chiedeva ai concorrenti di comprovare la

loro idoneità generale, producendo le dichiarazioni attestanti il pagamento

degli oneri sociali e delle imposte elencate dall'art. 39 RLCPubb/CIAP (pos.

252.110 ). Esso specificava che in caso di mancanza di uno o più di questi documenti,

il committente avrebbe assegnato un termine perentorio di 5 giorni per

produrli, pena l'esclusione dell'offerta dalla procedura di aggiudicazione.

Per quanto attiene all'idoneità specifica

(art. 34 cpv. 1 lett. a RLCPubb/CIAP), il capitolato si limitava invece a

chiedere ai concorrenti di indicare i titolari della ditta in possesso di un

certificato di studi tecnici o diplomi (capitolato pag. 3). Non prevedeva

nulla in caso di mancata od incompleta indicazione.

3.2. Quale titolare della ditta in possesso

di un diploma, che la abilitasse a partecipare alla gara, la __________ ha

indicato l'ing. STS __________ di __________, che, stando alle risultanze del

RC, è anche membro del consiglio di amministrazione della società con diritto

di firma collettiva a due.

Al fine di verificare l'adempimento del

requisito d'idoneità specifica, posto dall'art. 34 cpv. 1 lett. a RLCPubb/CIAP

dal profilo dell'effettività dell'attività dirigenziale svolta dall'ing. __________,

il 18 ottobre 2007 il consulente del committente ha chiesto alla __________ di

produrre entro 5 giorni copia del contratto di lavoro. La richiesta non era

Considerandi

abbinata ad alcuna comminatoria d'esclusione dalla gara in caso di mancata

produzione del documento. Entro il termine assegnato la __________ si è

limitata ad osservare che l'ing. __________ si rende responsabile per i lavori

pubblici e che viene regolarmente retribuito per le sue prestazioni

compreso il pagamento degli oneri sociali.

Con la decisione 9 novembre 2007, qui

impugnata con il primo ricorso, l'ERPCi ha escluso la ricorrente

dall'aggiudicazione, reputando che, non avendo dato seguito alla richiesta di

inoltrare il contratto di lavoro dell'ing. __________, non avesse dimostrato

che il titolare tecnico dirige effettivamente la ditta con un minimo di assiduità e continuità come

invece voluto espressamente dal legislatore.

Nella misura in cui rimprovera alla __________

di non aver fornito la prova di adempiere il requisito d'idoneità particolare

fissato dall'art. 34 cpv. 1 lett. a RLCPubb/CIAP, la decisione censurata non

presta di per sé il fianco a critiche. Non si può invero negare che, omettendo

di produrre il documento richiesto, che pur esisteva, non emergono dagli atti

altri elementi che dimostrino che il professionista in questione svolge

effettivamente, in seno all'impresa, un'attività dirigenziale conforme alle

esigenze minime poste dalla norma succitata. Ciò non significa ancora che tale

dimostrazione non possa essere portata in questa sede. Le prescrizioni di gara

prevedevano infatti l'esclusione del concorrente soltanto in caso di

inosservanza del termine di 5 giorni fissato dal committente per rimediare

all'omessa produzione delle dichiarazioni comprovanti l'adempimento del criterio

d'idoneità generale, ovvero l'avvenuto pagamento degli oneri sociali e delle

imposte. Per quanto attiene invece al criterio d'idoneità specifica, fissato

dall'art. 34 cpv. 1 lett. RLCPubb/CIAP, il capitolato non prevedeva nemmeno che

i concorrenti dovessero fornirne la prova. Tanto meno comminava l'esclusione

dalla gara in caso di mancata produzione della prova che fosse stata successivamente

richiesta dal committente in sede di esame delle offerte. L'esclusione in caso

di mancata produzione del contratto di lavoro dell'ing. __________, che

peraltro avrebbe anche potuto essere semplicemente verbale, non è stata

prospettata nemmeno dalla richiesta 18 ottobre 2007 inviata dall'ERPCi alla __________.

L'esclusione decisa dall'ERPCi non era dunque la conseguenza, irreversibile, di

una prescrizione di gara, che la comminasse espressamente in caso di mancata

produzione del documento richiesto. Era soltanto la conseguenza, reversibile,

dell'omessa dimostrazione dell'idoneità tecnica. Va pertanto concessa all'insorgente

la facoltà di dimostrare ancora in questa sede di adempiere il requisito in contestazione.

3.3

Per dimostrare l’effettività

dell’attività dirigenziale svolta dall’ing. STS __________ in seno all’impresa,

la __________ ha prodotto in questa sede un contratto di lavoro, che ha

stipulato con lui il 1° luglio 2007 per una durata indeterminata, affidandogli

le mansioni di addetto al controllo e responsabile tecnico. Questo contratto fissa

uno stipendio di fr. 5'000.- (netti) al mese per 13 mesi. L'onere lavorativo

non è definito con precisione. Il contratto stabilisce soltanto che il

dipendente è tenuto a “rispettare gli orari di lavoro ufficiali”.

Lo stipendio in questione, anche se di una

certa consistenza, appare comunque inferiore alle retribuzioni che secondo

quanto risulta a questo tribunale vengono riconosciute ai dirigenti tecnici

occupati a tempo pieno presso imprese di dimensioni analoghe a quelle della

ricorrente (> 160 dipendenti). Esso sembra indicare che l’ing. __________ è

occupato soltanto a tempo parziale. L'ing. __________ è in effetti anche titolare

di uno studio d’ingegneria a __________, socio accomandatario dello studio di

architettura __________ e socio dell'impresa generale di costruzioni __________

e __________, società in nome collettivo. Ad avvalorare questa deduzione contribuisce

il fatto che l’ing. __________, designato sino al 2006 quale dirigente della __________

in possesso dei titoli di studio che ne abilitavano l’iscrizione all’albo delle

imprese di costruzione, è stato nel frattempo sostituito dal tecnico ST __________,

in possesso di un titolo di studio sufficiente per mantenere l’iscrizione a

tale albo, ma insufficiente ad abilitare l’impresa a partecipare ai concorsi

indetti per l’aggiudicazione di commesse edili.

Anche se occupato soltanto a tempo parziale,

l'ing. __________ non ha cessato qualsiasi attività dirigenziale in seno alla

ditta, limitandosi a mantenere la sua carica di consigliere d'amministrazione.

Non è diventato un semplice prestanome, rimasto membro dell'organo esecutivo

della società all'unico scopo di permetterle di continuare a partecipare ai

concorsi per l'aggiudicazione di commesse edili. Dando concretamente seguito al

contratto stipulato con la __________, egli non ha interrotto il rapporto di

collaborazione con la ditta ricorrente, continuando a fornire le sue prestazioni

professionali. Lo confermano inequivocabilmente i verbali delle riunioni settimanali

indette fra i quadri dirigenti della __________ per organizzare l'attività dell'impresa,

alle quali l'ing. __________ ha regolarmente partecipato.

Ora, è possibile che la collaborazione con

la __________ non costituisca la parte preponderante dell'attività

professionale svolta dall'ing. __________. L’art. 34 cpv. 1 lett. a

RLCPubb/CIAP si limita tuttavia ad esigere che l'attività dirigenziale del professionista,

che con i suoi titoli di studio abilita l'impresa a partecipare ai concorsi per

l'aggiudicazione di commesse pubbliche, sia effettiva. A differenza dell'art. 3

cpv. 3 LEPIC, la norma in esame non pretende che il membro dirigente effettivo dedichi

"la propria attività in modo prevalente" alla gestione dell'impresa.

Ferme queste premesse, questo tribunale

ritiene che la __________, seppur soltanto in questa sede, abbia sufficientemente

provato che l'ing. __________ svolge in seno all'impresa un'attività

dirigenziale abbastanza regolare, reale e concreta da rispondere alle esigenze

minime poste dall'art. 34 cpv. 1 lett. a RLCPubb/CIAP. Lo stesso ULSA sembra

esserne reso conto, quando, dopo aver preso visione del contratto di lavoro

sottopostogli tardivamente dalla __________, ha tentato invano di indurre

l'ERPCi a revocare la decisione di escludere la ricorrente dalla gara.

Alla dimostrazione dell'effettività

dell'attività dirigenziale svolta dal membro dell'organo esecutivo della ditta concorrente

non possono essere poste esigenze eccessive. È sufficiente che l'interessato provi

di svolgere in seno all'impresa un'attività professionale regolare, fornendo

prestazioni lavorative sufficienti ad escludere che funga soltanto da

prestanome.

4.

Sulla

scorta delle considerazioni che precedono, i ricorsi sono dunque accolti, annullando

la decisione di escludere la __________ e quella di aggiudicare la commessa

alla __________. Non chiedendo la ricorrente che questo tribunale statuisca esso

stesso nel merito sulla base della graduatoria, in seguito annullata, che

classifica la __________ al primo posto (art. 41 cpv. 1 LCPubb), gli atti sono

rinviati all'ERPCi, affinché si pronunci nuovamente.

Dato che l'esito è dovuto alla tardiva

produzione degli atti probatori richiesti alla ricorrente, si prescinde dal

prelievo di una tassa di giustizia a carico della resistente e

dall'assegnazione di ripetibili.

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 20, 36, 37 LCPubb; 34 RLCPubb/CIAP; 3,

18, 28, 31, 60, 61, 65 PAmm;

dichiara e pronuncia:

1.

I ricorsi sono accolti.

§. Di conseguenza:

a.

la decisione 9 novembre 2007 dell’ERPCi che estromette

la __________ dalla gara è annullata.

b.

gli atti sono rinviati all’ERPCi per nuova

decisione ai sensi dei considerandi.

2.Non si preleva tassa di giustizia. Non si

assegnano ripetibili.

3. Contro

la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al

Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua

notificazione (art. 82 seg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in

materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso

sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 seg.

LTF).

4. Intimazione

a:

.

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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