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Rinnovo di un permesso di dimora - tardività del ricorso

1 febbraio 2008Italiano11 min

Source ti.ch

Fatti

A. a. Il 6

maggio 2000 la cittadina cubana RI 1 (1982) è stata autorizzata a entrare in

Svizzera per vivere insieme al marito __________ (1966), cittadino elvetico, ed

è stata posta al beneficio di un permesso di dimora annuale. Nella primavera

2003 i coniugi __________ si sono separati e il 19 gennaio 2006 hanno

divorziato. Le loro figlie __________ e __________, nate il 19 febbraio 2001,

sono state affidate al padre con diritto di visita da parte della madre.

b. Il 3 marzo 2006 RI 1 ha dato alla luce __________, il cui padre biologico era a quel momento sconosciuto.

Il 13 giugno 2006, la Sezione dei permessi e dell'immigrazione del Dipartimento delle istituzioni ha deciso di non

rinnovare il permesso di dimora a RI 1 e di non rilasciarne uno a __________, in

quanto la ricorrente non aveva più contatti con figlie di primo letto e la

nascita dell'ultima figlia non le conferiva il diritto di ottenere un permesso

di soggiorno.

L'autorità dipartimentale ha tuttavia

indicato che l'insorgente avrebbe potuto chiedere il rilascio di un nuovo

permesso all'Ufficio federale della migrazione (UFM) se sua figlia fosse stata

riconosciuta dal padre biologico e garantito il suo sostentamento.

B. a. Il 6

luglio 2006 il cittadino italo-svizzero __________ (1952) ha riconosciuto la

propria paternità su __________.

Il 24 novembre 2006 RI 1 e __________ hanno

dichiarato di convivere e quest'ultimo ha garantito il sostentamento della propria

compagna e della figlia. Per questi motivi, previa approvazione dell'autorità

federale, il 30 novembre 2006 il dipartimento ha quindi rilasciato a RI 1 un

nuovo permesso di dimora, valido fino al 5 maggio 2007.

b. Interrogati dalla Polizia cantonale, RI 1

e __________ hanno dichiarato il 25, rispettivamente, 26 giugno 2007 di non

vivere in comunione domestica e quest'ultimo di non essere in grado di versare gli

alimenti alla figlia __________.

c. L'11 luglio 2007 la Sezione dei permessi e dell'immigrazione ha deciso di non rinnovare il permesso di dimora di RI

1, rilevando che l'interessata non aveva rispettato le condizioni per cui lo

aveva ottenuto e le ha fissato un termine con scadenza il 30 settembre

successivo per lasciare il territorio cantonale (art. 3, 4, 9, 12, 16 LDDS; 8

ODDS).

C. a. Con

giudizio 6 novembre 2007 il Consiglio di Stato ha confermato la suddetta risoluzione

dipartimentale, respingendo l'impugnativa contro di essa interposta da RI 1.

Il Governo ha rilevato che vi erano gli

estremi per non rinnovare il permesso di dimora dell'interessata in virtù dei

motivi addotti dal dipartimento, considerando l'asserita ripresa della convivenza

dopo l'emanazione della decisione impugnata escogitata per motivi di causa e ritenendo

la decisione impugnata conforme al principio della proporzionalità.

b. La decisione, intimata per raccomandata

l'8 novembre 2007 e recapitata il giorno successivo, non è stata ritirata

dall'interessata ed è stata retrocessa il 19 novembre al mittente, il quale l'ha

nuovamente inviata per posta semplice.

D. Contro la

predetta pronunzia governativa, RI 1 si aggrava ora davanti al Tribunale

cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando il rinnovo

del permesso di dimora.

La ricorrente sostiene di non avere mai

ricevuto l'avviso di ritiro della raccomandata e di avere preso conoscenza della

decisione impugnata soltanto il 1° dicembre 2007. Chiede in ogni caso la

restituzione dei termini, invocando il fatto di essere stata impedita a

ricorrere tempestivamente a causa del mancato recapito della raccomandata.

Nel merito ritiene che la decisione

impugnata sia carente dal profilo istruttorio e critica l'Esecutivo cantonale

per non aver tenuto sufficientemente conto che ella è madre di tre figlie

cittadine svizzere, violando in tal modo la Convenzione sui diritti del fanciullo

e la CEDU.

E. All'accoglimento

del gravame si oppongono sia il Consiglio di Stato sia il dipartimento, con

argomenti di cui si dirà, se necessario, in seguito.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

domanda di rinnovo del permesso di dimora è stata presentata al dipartimento

prima dell'entrata in vigore, il 1° gennaio 2008, della Legge federale

sugli stranieri del 16 dicembre 2005 (LStr; RS 142.20; cfr. RU 2007 5437):

conformemente alla disposizione transitoria enunciata all'art. 126 cpv. 1 LStr,

alla presente vertenza si applica ancora la Legge federale concernente la

dimora e il domicilio degli stranieri del 26 marzo 1931 (LDDS).

1.2. Ferma questa premessa, in materia di

diritto degli stranieri la competenza del Tribunale cantonale amministrativo a

statuire in merito ai gravami inoltrati avverso le decisioni del Consiglio di

Stato è data soltanto nella misura in cui queste ultime possono essere

impugnate con un ricorso ordinario al Tribunale federale (art. 10 lett. a

LALPS).

1.3. Il ricorso in materia di diritto

pubblico al Tribunale federale non è, di principio, ammissibile contro le

decisioni concernenti i permessi di dimora o di domicilio, salvo laddove un diritto

all'ottenimento di simili permessi si fonda su una disposizione particolare del

diritto federale o di un trattato internazionale (art. 83 lett. c n. 2 LTF, RS

173.110, in vigore dal 1° gennaio 2007; DTF 127 II 60 consid. 1a, 126 II 425

consid. 1 con rinvii).

1.4. Ritenuto che la ricorrente è stata

sposata e ha soggiornato regolarmente nel nostro Paese con un cittadino elvetico

per oltre cinque anni, conformemente all'art. 7 cpv. 1 LDDS ella ha di

conseguenza diritto in linea di principio a un permesso di dimora e di domicilio.

Pertanto, potendo la decisione impugnata

essere dedotta davanti al Tribunale federale mediante un ricorso in materia di

diritto pubblico, si deve concludere che la competenza di questo tribunale a

statuire sull'impugnativa inoltrata da RI 1 sarebbe data, senza che sia

necessario verificare se il gravame sia parimenti ricevibile sotto il profilo

dell'art. 8 CEDU, che garantisce il rispetto della vita privata e familiare riguardo

al legame con le figlie minorenni __________, __________ e __________.

1.5. La legittimazione a ricorrere di RI 1 è

certa (art. 43 PAmm).

1.6. Per quanto riguarda invece la

tempestività del gravame, occorre rilevare quanto segue.

1.6.1. Giusta l'art. 10 lett. a LALPS, entro

15 giorni dalla notifica, contro le decisioni del Consiglio di Stato

impugnabili con ricorso ordinario al Tribunale federale è dato ricorso al

Tribunale cantonale amministrativo (cfr. anche art. 46 cpv. 1 PAmm). I termini

stabiliti dalla legge sono perentori (art. 11 primo periodo PAmm).

Per quanto riguarda la decorrenza dei

termini ricorsuali, va osservato che quando il tentativo di intimazione di un

invio raccomandato da parte della Posta si rivela infruttuoso, viene emesso un

avviso di ritiro nella bucalettere o nella casella postale del destinatario.

L'invio è considerato validamente notificato se viene successivamente ritirato

presso l'ufficio postale. Se ciò non avviene entro il termine di ritiro,

l'invio è considerato notificato l'ultimo giorno di questo termine, nella

misura in cui il destinatario doveva prevedere di ricevere un atto da parte di

un'autorità (cosiddetta "Zustellfiktion"; DTF 127 I 34, consid.

2a/aa, 119 Ib consid. 3b e rinvii; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura

amministrativa ticinese, n. 1b ad art. 14 con rif.). Tale termine è di sette

giorni, come sancito dalle Condizioni generali dei servizi postali (cifra 2.3.7

nella versione, qui di rilievo, dell'aprile 2006). Il Tribunale federale ha più

volte ribadito che applicare tale finzione nel caso di un infruttuoso tentativo

di distribuzione non equivale a un eccesso di formalismo. Tale finzione

risponde infatti ad un'esigenza di chiarezza, semplicità e soprattutto uniformità.

Dal profilo della certezza del diritto è importante riconoscere in base a criteri

oggettivi che una decisione sia cresciuta in giudicato, non solo per l'autorità

di prima istanza, ma anche per eventuali controparti e per le autorità di

ricorso (da ultimo: DTF 127 I 35, consid. 2b).

1.6.2. Come accennato in narrativa, la

decisione 6 novembre 2007 del Consiglio di Stato, munita dei mezzi e dei

termini per ricorrere, è stata inviata a RI 1 per raccomandata l'8 novembre

2007 ed è giunta al suo recapito il giorno successivo. Non essendo stata

ritirata dall'interessata, la stessa è stata retrocessa al mittente (v. copia

busta di intimazione per raccomandata della decisione impugnata, informazione

servizio "track and trace" La Posta sull'invio, distinta raccomandate della segreteria del Consiglio di Stato). I 15 giorni per impugnare il

provvedimento hanno quindi iniziato a decorrere il 16 novembre, corrispondente

a quello successivo al settimo di giacenza presso l'ufficio postale, e sono

scaduti il 30 novembre 2007. Il ricorso presentato l'11 dicembre 2007 è

pertanto tardivo.

Invano sostiene la ricorrente di non avere

trovato nella bucalettere il relativo avviso di ritiro. Dalla busta d'invio

dell'8 novembre 2007, agli atti, risulta che l'Ufficio postale ha documentato

di avere emesso un avviso di ritiro con termine fino al 16 novembre successivo.

Ora, secondo la giurisprudenza, un invito di ritiro è

considerato depositato nella cassetta della lettere in quanto non sussistano

circostanze suscettibili di ravvisare un comportamento scorretto degli

impiegati postali: in questo senso spetta alla ricorrente fornirne la prova,

rispettivamente allegare che l'avviso di ritiro dell'invio raccomandato fosse

formalmente carente (SJ 1999 I pag. 145 consid. 2c; sentenza inedita del 20

ottobre 2000 nella causa T. consid. 1c). Orbene, la

ricorrente non fornisce alcun elemento in questo senso. Del resto, ritenuto che

aveva interposto un ricorso al Consiglio di Stato il 27 luglio 2007, l'insorgente

doveva attendersi che una decisione in merito le sarebbe stata notificata nei

mesi seguenti. Avrebbe dunque dovuto vegliare affinché l'atto amministrativo le

potesse essere recapitato (DTF 123 I 492 consid. 1).

Non permette di giungere a diversa

conclusione il fatto che in seguito il Consiglio di Stato abbia nuovamente

inviato a RI 1 la suddetta decisione per posta semplice e che ella ne abbia

preso conoscenza il 1° dicembre 2007. Né la Costituzione federale né il diritto cantonale impongono infatti all'autorità di ripetere

l'intimazione di un invio che non ha potuto essere notificato nel quadro di una

prima distribuzione (STF 2A.558/2000, del 29.1.01, consid. 3 pubbl. in: RDAT

II-2001 n. 12).

In siffatte circostanze, l'insorgente non

può nemmeno chiedere la restituzione in intero giusta gli art. 12 PAmm e 137

lett. a CPC per inosservanza del termine. Tale restituzione è concessa solo se

l’istante dimostra di essere stato impedito di agire senza sua colpa, perché ignorava

la scadenza del termine oppure perché la notificazione è avvenuta così tardi da

renderne impossibile l’osservanza, ciò che non è evidentemente il caso nella presente

fattispecie.

Considerandi

2.

In esito

alle considerazioni che precedono, il ricorso dev'essere dichiarato irricevibile

in quanto tardivo e non necessita di ulteriore disamina.

Tassa e spese di giustizia sono poste a

carico della parte soccombente (art. 28 PAmm).

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 83 lett. c n. 2 LTF; 7 LDDS; 8 CEDU; 10

lett. a LALPS; 3, 28, 43, 46, 60, 61 PAmm;

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso

è irricevibile in quanto tardivo.

2. Tassa e

spese di giustizia, per complessivi fr. 500.–, sono a carico della ricorrente.

3. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82. ss LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto

pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia

costituzionale al Tribunale federale (art. 113 ss LTF).

4. Intimazione

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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