Possibilità per il municipio di rinunciare a prevalersi della facoltà di respingere in limine la domanda di costruzione per difetto del diritto di disporre dell'istante. Procedura da seguire per la re

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Numero d'incarto:

52.2007.76

Data decisione, Autorità:

28.08.2007, TRAM

Titolo:

Possibilità per il municipio di rinunciare a prevalersi della facoltà di respingere in limine la domanda di costruzione per difetto del diritto di disporre dell'istante. Procedura da seguire per la realizzazione di due canne fumarie

CANNA FUMARIA

art. 11 LE

art. 5 RLE

art. 6 RLE

art. 11 RLE

Incarto n.

52.2007.76

Lugano

28 agosto

2007

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Lorenzo Anastasi, presidente,

Stefano

Bernasconi, Matteo Cassina

segretario:

Massimiliano Cometta, vicecancelliere

statuendo sul ricorso 1° marzo 2007 di

RI 1

contro

la decisione 13 febbraio 2007 (n. 837) del Consiglio

di Stato, che annulla la licenza edilizia in sanatoria 6 dicembre 2006

rilasciata dal municipio di __________ alla ricorrente per la posa di due canne

fumarie sulla facciata ovest dello stabile presente sulla part. __________,

rinviando gli atti al municipio affinché renda un nuovo giudizio

conformemente alla procedura ordinaria, previa acquisizione delle indicazioni

mancanti e del preavviso dell'autorità competente;

viste le risposte:

- 8 marzo 2007 della Sezione

per la protezione dell'aria, dell'acqua e del suolo;

- 8 marzo 2007 del

Dipartimento del territorio, Servizi generali, UDC;

- 13 marzo 2007 del

municipio __________;

- 19 marzo 2007 di CO 1;

- 20 marzo 2007 del

Consiglio di Stato;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in

fatto

A. La part. __________

di __________ è un fondo costituito in proprietà per piani (PPP). Il 6 dicembre

2006 il CO 2 ha rilasciato alla ricorrente, su semplice notifica, il permesso

in sanatoria per la riunificazione di due appartamenti (PPP __________) e per

la realizzazione di due camini (uno per piano) con la formazione di due canne

fumarie sulla facciata ovest dello stabile presente sulla part. __________.

L'esecutivo comunale si è limitato a precisare che l'altezza della canne

fumarie sul tetto avrebbero dovuto rispettare le raccomandazioni concernenti

l'altezza minima dei camini dell'Ufficio federale dell'ambiente (UFAM).

B. a. Contro

questa decisione CO 1, comproprietari di un appartamento (PPP __________), hanno

interposto ricorso osservando di non aver autorizzato i lavori eseguiti durante

alcuna assemblea condominiale. Con risposta 9 gennaio 2007 la Sezione per la protezione dell'aria, dell'acqua e del suolo (in seguito SPAAS), non

conoscendo il tipo di impianti installati e la loro potenza, ha unicamente

osservato che se le raccomandazioni concernenti l'altezza minima dei camini dell'UFAM

erano rispettate, gli impianti non avrebbero dovuto causare immissioni

eccessive. Il Dipartimento del territorio si è limitato ad osservare di non

essere stato consultato dall'esecutivo comunale prima di concedere la licenza

postulata.

b. Il 13

febbraio 2007 il Consiglio di Stato ha accolto il ricorso, annullando la

licenza 6 dicembre 2006 e rinviando gli atti al municipio affinché rendesse un

nuovo giudizio conformemente alla procedura ordinaria, previa acquisizione

delle indicazioni mancanti (caratteristiche dell'impianto e preavviso dell'autorità

competente).

Il Governo

ha dapprima riscontrato che la domanda di costruzione 27 novembre 2006 non era

sorretta dal consenso unanime dei condomini. Rifacendosi alle norme del diritto

civile, il Governo ha quindi statuito che l'intervento necessitava di un tale

consenso. Il municipio avrebbe dovuto pretendere che la notifica di costruzione

fosse sorretta dall'accordo di tutti i condomini. Il Consiglio di Stato ha poi

contestato l'applicazione della procedura della notifica al caso concreto, evidenziando

come il municipio avrebbe dovuto richiedere il preavviso del Dipartimento del

territorio. La realizzazione dei comignoli deve infatti rispondere ai requisiti

previsti dalla legislazione vigente in ambito ambientale, segnatamente dalla LPamb

e dalle relative ordinanze elencate nell'allegato 1 al RLE cifra 2.

C. Contro il

predetto giudizio governativo, RI 1 insorge ora dinanzi al Tribunale cantonale

amministrativo, chiedendo che sia annullato e che venga confermata la licenza rilasciata.

A detta dell'insorgente il Governo, sostenendo la necessità di un accordo unanime

per gli interventi prospettati, si sarebbe addentrato in questioni di natura civile

che non gli competono. Ad ogni modo rileva che una decisione presa a maggioranza

(o al massimo a doppia maggioranza) dei condomini fosse sufficiente. Ritiene

inoltre corretta la procedura seguita dal municipio per il rilascio del permesso

edilizio (semplice notifica), vista l'esigua importanza dei lavori effettuati. Ribadisce

poi che le due canne fumarie rispettano le prescrizioni vigenti in materia e

sono garantite in tal senso anche dal fornitore. In ultimo sostiene

l'irricevibilità del ricorso inoltrato davanti al Consiglio di Stato CO 1, in quanto lo stesso non sarebbe stato firmato da entrambi i comproprietari della PPP n. __________.

D. All'accoglimento

del gravame si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari

osservazioni. Ad identica conclusione pervengono CO 1, sottolineando nuovamente

la necessità di un consenso unanime dei condomini e sostenendo il pessimo impatto

visivo del lavoro eseguito. Il Dipartimento del territorio non ha formulato particolari

osservazioni. La SPAAS si è riconfermata in quanto scritto al Consiglio di

Stato il 9 gennaio 2007. Il municipio CO 2, da parte sua, rivendica in sostanza

la correttezza del suo agire.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data (art. 21 LE). Il ricorso

è tempestivo (art. 46 PAmm) e la legittimazione del ricorrente certa (art. 43

PAmm).

Il ricorso è ricevibile in ordine e può

essere evaso sulla base degli atti (art. 18 PAmm). Ad eventuali carenze

istruttorie potrà semmai essere posto rimedio mediante rinvio della causa all'istanza

inferiore (art. 65 PAmm).

1.2. Giusta

l'art. 59 cpv. 1 PAmm, se il Consiglio di Stato annulla la decisione impugnata,

esso decide nel merito o rinvia gli atti all'istanza inferiore per nuova decisione.

Fatti

I giudizi con cui le istanze di ricorso annullano una decisione, rinviando la

causa all'autorità inferiore affinché abbia a pronunciarsi nuovamente sono di

natura incidentale se non la vincolano a statuire ai sensi dei considerandi

(Borghi/Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, ad art. 44 PAmm

n. 2c). Se la decisione di rinvio contiene quindi delle istruzioni imperative

all'indirizzo dell'autorità inferiore, mettendo di conseguenza fine alla

procedura sulle questioni contenute nei considerandi, la decisione di rinvio è

ritenuta finale (Benoît Bovay, Procédure administrative, pag. 265).

1.3. Tramite un rinvio generale ai

considerandi, contenuto nel dispositivo 1.2 della decisione impugnata, il

Consiglio di Stato ha reputato che fosse necessario raccogliere l'unanimità dei

consensi dei condomini e di seguire la procedura ordinaria per il rilascio

della licenza postulata. Su questi precisi temi il Governo ha posto fine alla

lite impartendo direttive precise al municipio.

Il censurato giudizio governativo non si

configura quindi quale decisione incidentale ai sensi dell'art. 44 PAmm, bensì

quale decisione finale; può quindi essere impugnato davanti a questo tribunale.

2. Infondata è

l'eccezione di irricevibilità che l'insorgente solleva nuovamente in questa

sede con riferimento all'impugnativa inoltrata al Consiglio di Stato da CO 1,

firmata in un primo tempo unicamente dal signor __________. Le considerazioni

sviluppate dal Consiglio di Stato meritano di essere confermate siccome corrette.

3. 3.1.

Secondo RI 1, il Consiglio di Stato, ritenendo necessario un consenso unanime

dei condomini per l'inoltro della notifica di costruzione avanzata

dall'insorgente, si è addentrato in questioni civilistiche che sfuggono alla

sua competenza. A ragione.

3.2. Gli

istanti in licenza devono per principio dimostrare di poter disporre del fondo

dedotto in edificazione. La domanda di costruzione deve quindi essere

sottoscritta dal proprietario (art. 4 LE). L’autorità può, dal canto suo,

rifiutarsi di esaminare domande di costruzione inoltrate da richiedenti che non

rendono quantomeno verosimile di essere abilitati a disporre del fondo a fini

edilizi. La norma è essenzialmente volta ad evitare che l'autorità

amministrativa sia chiamata ad esaminare domande di costruzione insuscettibili

di tradursi in realizzazioni concrete perché all'istante fa difetto il diritto

di disporre del fondo da edificare (Adelio Scolari, Commentario, II. ed., ad

art. 4 LE n. 737 seg.).

Se l’autorità accoglie la domanda,

rinunciando ad esigere questa dimostrazione, il permesso che rilascia non è

comunque viziato. Per definizione, la licenza edilizia si limita infatti ad

accertare che nessun impedimento di diritto pubblico si oppone all’esecuzione

dei lavori previsti (art. 1 cpv. 1 RLE). Non accerta anche che l'istante ha

effettivamente il potere di disporre del fondo dal profilo del diritto civile.

Tanto meno gli conferisce un simile potere. Incontestabile, da questo profilo,

è dunque anche la licenza che l’autorità rilascia reputando, a torto, che il

richiedente sia effettivamente legittimato a disporre del fondo da edificare.

Eventuali impedimenti di diritto privato alla realizzazione dell’opera, qual è

il difetto del diritto di disporre del fondo da parte dell’istante in licenza,

sono sostanzialmente irrilevanti dal profilo dell’accerta-mento della

conformità dell’opera con le disposizioni di diritto pubblico concretamente

applicabili. Contestazioni riguardanti il potere di disporre del fondo vanno

fatte valere davanti al giudice civile.

Queste

regole valgono anche nel caso in cui il fondo dedotto in edificazione appartiene

a più proprietari. Il comproprietario istante in licenza deve di principio dimostrare

di avere il diritto di disporne. L’autorità, dal canto suo, può respingere in

limine domande inoltrate da richiedenti che non portano questa dimostrazione.

Se tuttavia l’autorità da seguito alla domanda di costruzione, il permesso

accordato rimane comunque valido, sia che prescinda dall'esigere questa

dimostrazione, sia che - a torto - la ritenga data. Il comproprietario che

intende contestare il diritto di un altro comproprietario di utilizzare il

fondo o anche soltanto la sua quota di comproprietà a fini edilizi deve agire

in sede civile. (cfr. STA 8.8.07, inc. 52.2007.102).

3.3. In

concreto, il municipio ha dato seguito alla domanda di costruzione inoltrata

dalla ricorrente, ritenendola in sostanza legittimata a richiedere il rilascio

del permesso edilizio. Così facendo, l'autorità comunale ha rinunciato a

prevalersi della facoltà di respingere in limine la domanda di

costruzione per difetto del diritto di disporre dell'istante. Determinazione

Considerandi

quest'ultima che sfugge a qualsiasi critica da parte dei resistenti o del

Consiglio di Stato. Infatti anche se le eccezioni sollevate in merito al

diritto di disporre dell'istante in licenza risultassero fondate, la licenza in

contestazione non andrebbe comunque annullata. La licenza edilizia rilasciata

non si pronuncia con effetti di diritto privato sulla facoltà dell'insorgente

di disporre delle parti dello stabile oggetto dell'intervento. Tanto meno gli

riconosce un simile diritto. Anzi stabilisce esplicitamente che i diritti dei

terzi rimangono impregiudicati. Le contestazioni sollevate dai resistenti vanno

quindi semmai sottoposte al giudice civile.

4.

4.1. L'insorgente

ritiene in sostanza che la procedura della notifica adottata dall'esecutivo

comunale era adatta al caso concreto, mentre la procedura ordinaria richiesta

dal Consiglio di Stato appare inadeguata se rapportata all'importanza degli

interventi effettuati, considerati marginali.

4.2

In principio, la licenza edilizia è rilasciata secondo la procedura ordinaria

retta dagli art. 4-10 LE. Questa coinvolge tanto il municipio, quanto il

Dipartimento del territorio, che è chiamato ad esprimere un preavviso

sull'applicazione di norme di diritto federale e cantonale rimessagli per il

giudizio. Per lavori di secondaria importanza è invece prevista una procedura

semplificata, dalla quale l'autorità cantonale resta in linea di massima

esclusa (art 11-13 LE). Gli interventi soggetti alla procedura ordinaria sono

definiti per clausola generale. Quelli sottoposti alla procedura della notifica

sono invece elencati secondo il sistema enumerativo (art. 5 cpv. 1 RLE).

4.3

La

nullità di un'autorizzazione concessa in base a semplice notifica in luogo della

procedura ordinaria è data solo quando il vizio procedurale e la violazione del

diritto materiale ravvisabile nella costruzione fossero evidenti e gravi. Dal

momento che la distinzione tra lavori soggetti alla procedura ordinaria e

quelli soggetti alla notifica è solo questione di competenza (e non tanto di

importanza dell'intervento, cfr. STA 27.8.1997, inc. 52.1997.46 in re S, L e B,

consid. 3.2.1.), determinante è sapere se nel caso concreto entrano o meno in

linea di conto competenze dell'autorità cantonale. Non fosse il caso, l'annullamento

della licenza costituirebbe formalismo eccessivo. Se al contrario venisse accertata

una competenza dell'autorità cantonale, la questione dovrebbe essere risolta

per economia di giudizio, direttamente dall'autorità di ricorso, previa

audizione del Dipartimento. Il problema dell'audizione dei vicini non si pone

invece se è stata osservata la procedura della pubblicazione e dell'avviso

(Scolari, op. cit., ad art. 11 LE N. 846).

4.4

Nel

caso concreto, le due canne fumarie sulla facciata ovest dello stabile in parola

sono degli impianti stazionari ai sensi degli art. 7 cpv. 2 cifra 7 LPamb e 2

cpv. 1 OIAt. Come rilevato giustamente dal Consiglio di Stato, all'edificazione

degli stessi torna quindi applicabile la legislazione federale di tutela contro

l'inquinamento atmosferico e fonico. Per la realizzazione delle canne fumarie è

dunque necessario un preavviso del Dipartimento del territorio (art. 6 cpv. 2

RLE, Allegato 1 cifra 2 RLE).

Conformemente

a quanto stabilito dal Governo, l'opera andava quindi autorizzata secondo la

procedura ordinaria di rilascio della licenza edilizia.

Il

richiamo generico alle Raccomandazioni concernenti l'altezza minima dei camini

sui tetti emesse dall'UFAM, contenuto nella licenza edilizia del 6 dicembre

2006, non può in nessun modo sostituire gli accertamenti che l'autorità

cantonale è chiamata ad esperire. Nemmeno quanto scritto dalla SPAAS il 9

gennaio 2007 in sede di risposta al Consiglio di Stato può essere ritenuto

sufficiente. Questa presa si posizione è infatti troppo generica per rispondere

alle esigenze di accertamento che incombono a tale autorità.

4.5

Alla

luce di tali osservazioni il Consiglio di Stato ha deciso di rinviare gli atti

all'istanza inferiore affinché provveda ad esperire i necessari accertamenti tecnici

e a raccogliere le osservazioni del Dipartimento. Tale modo di procedere merita

tutela. Se i difetti riscontrati fossero consistiti nella mancata trasmissione degli

atti all'autorità cantonale per il preavviso di sua competenza, l'autorità di

ricorso di prime cure vi avrebbe potuto porre rimedio semplicemente

raccogliendolo essa stessa. Nel caso che ci occupa però i difetti riscontrati

vanno oltre alla raccolta del preavviso cantonale. La domanda di costruzione

non è stata pubblicata, i vicini non sono stati informati e oltretutto la

domanda è orfana di tutti quei dati tecnici (altezza dei comignoli, potenza

degli impianti installati, diametro delle canne, distanze delle stesse dalla parete,

sistema di fissazione) necessari all'autorità cantonale per esprimersi con cognizione

di causa sulle opere. Il municipio non ha accertato la fattispecie in modo completo.

Motivo, questo, che giustifica un rinvio degli atti all'istanza inferiore.

5.

La

richiesta di demolizione delle canne fumarie postulata da CO 1 va respinta. Come

già rilevato dal Consiglio di Stato, un ordine di demolizione ex art. 43 LE presuppone

l'accertamento di una violazione materiale della legge. Circostanza quest'ultima

che al presente stadio della procedura non si è ancora avverata.

6.

In esito

alle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque accolto nella misura in

cui censura l'imposizione diretta al municipio di raccogliere tutte le firme

dei condomini, mentre va respinto per quanto attiene il ritorno dell'incarto

all'istanza inferiore al fine di ottenere, previa completazione degli atti e

raccolta del preavviso cantonale, un nuovo giudizio sul rilascio della licenza

postulata secondo la procedura ordinaria.

La tassa

di giustizia e le spese sono suddivise in parti uguali tra l'insorgente e i resistenti.

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 7 LPamb; 2 OIAt; 4, 11, 21 LE; 1, 5, 6

RLE; 1, 3, 18, 43, 46, 59, 60, 65 cpv. 2 PAmm;

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso

è parzialmente accolto.

§ Di

conseguenza:

1.1 la decisione del 13 febbraio

2007 (n. 837) del Consiglio di Stato è annullata;

1.2. gli

atti sono rinviati al CO 2 affinché li completi con i dati tecnici mancanti

delle

canne

fumarie, trasmetta gli stessi alla competente

autorità

cantonale secondo la procedura ordinaria e

statuisca nuovamente

sul rilascio della licenza postulata.

2. La tassa di

giustizia e le spese, di fr. 1000.-, sono suddivise in parti uguali fra l'insorgente

e i resistenti.

3. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82. ss. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto

pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia

costituzionale al Tribunale federale (art. 113 ss. LTF).

4. Intimazione

a:

;

;

;

.

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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