52.2007.86

Cerca - Sentenze e decisioni - Repubblica e Cantone Ticino

5 luglio 2007Italiano15 min

Source ti.ch

Fatti

A. Nella

seconda metà del 2006, il dr. med. RI 1, specialista FMH in oftalmologia ed oftalmochirurgia,

ha attrezzato, in concorso con la società RI 2, una sala operatoria in uno

stabile di __________, nell'intento di trasferirvi l'attività chirurgica, che

sino a quel momento aveva esercitato presso la clinica __________ di __________;

clinica, che nel frattempo gli aveva venduto gli strumenti, gli apparecchi e le

attrezzature di sala operatoria, di cui era dotata.

Il 29 novembre 2006, il dr. RI 1 ha chiesto

al medico cantonale di collaudare la nuova sala operatoria. L'Ufficio del

medico cantonale gli ha comunicato che era necessaria un'autorizzazione ai

sensi del decreto legislativo concernente la pianificazione delle attrezzature medico-tecniche

di diagnosi o di cura a tecnologia avanzata o particolarmente costosa (DL

clausola del bisogno) del 26 marzo 2001. Autorizzazione, di cui l'insorgente ha

quindi sollecitato il rilascio.

B. Raccolto il

preavviso sfavorevole della speciale commissione consultiva, con decisione 27

febbraio 2007 il Consiglio di Stato ha negato l’autorizzazione richiesta, ritenendo

essenzialmente che non esistesse sul territorio un bisogno oggettivo, in

termini di salute pubblica, di disporre di un’ulteriore sala operatoria per

l’esecuzione di interventi ambulatoriali di chirurgia oftalmica. Negli ospedali

pubblici, argomenta il Governo, non vi sono liste d’attesa. La clinica __________

ha d'altro canto dichiarato di non voler rinunciare all’attività di chirurgia

oftalmica ambulatoriale, per cui il nuovo centro rappresenterebbe un'offerta

supplementare. I costi medi per assicurato nel gruppo oftalmologia, conclude

l'Esecutivo cantonale, sono aumentati dal 2002 al 2005 e restano superiori alla

media svizzera.

C. Contro la

predetta decisione governativa, il dr. RI 1 e la RI 2 sono insorti davanti al

Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l’annullamento e postulando il

rilascio dell’autoriz-zazione negata.

Dopo aver rimproverato all'autorità cantonale

di non averli adeguatamente informati in merito all'obbligo di autorizzazione,

gli insorgenti negano che la loro sala operatoria soggiaccia ai vincoli del DL

clausola del bisogno. A tale obbligo sarebbero sottoposte soltanto le sale che

inducono costi rilevanti, paragonabili a quelli delle attrezzature medico-tecniche

particolarmente costose.

Il Governo, soggiungono, non avrebbe nemmeno

dimostrato che il fabbisogno di sale operatorie è coperto. Le liste di attesa

esisterebbero e sarebbero lunghe, considerato anche che il dr. RI 1 da solo

esegue un buon terzo degli interventi di chirurgia oftalmica praticati in

Ticino. La clinica __________, che non ha rinunciato al mandato di prestazioni

nel campo della chirurgia oftalmica stazionaria, non sarebbe attualmente in

grado di coprire il fabbisogno di interventi di chirurgia oftalmica ambulatoriale.

Quanto ai costi, il dr. RI 1 si dichiara disposto ad effettuare gli interventi

di cataratta, che costituiscono il 90% degli interventi di chirurgia oftalmica

ambulatoriale, ad un prezzo del 12% inferiore alla tariffa Tarmed.

In conclusione, gli insorgenti eccepiscono

la costituzionalità del DL clausola del bisogno, ravvisandovi in particolare

una violazione della libertà economica garantita dall'art. 27 Cost. fed.

D. All'accoglimento

del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, che contesta le tesi degli insorgenti

con argomenti che per quanto necessario saranno discussi nei seguenti considerandi.

E. Con la

replica e la duplica, le parti hanno ulteriormente sviluppato le rispettive argomentazioni,

confermandosi nelle domande di giudizio formulate con i precedenti allegati.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo (art. 9 cpv. 1 DL clausola

del bisogno), la legittimazione attiva dei ricorrenti (art. 9 cpv. 2 DL

clausola del bisogno e 43 PAmm) e la tempestività del ricorso (art. 9 cpv. 2 DL

clausola del bisogno, 13 e 46 cpv. 1 PAmm) sono certe. L'impugnativa è pertanto

ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla

base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm). Le prove chieste dagli

insorgenti (testi, perizia) non appaiono atte a procurare la conoscenza di

ulteriori fatti rilevanti per il giudizio.

Considerandi

2.

2.1.

Giusta l’art. 1 cpv. 1 DL clausola del bisogno, allo scopo di contenere i costi

della salute e di tutelare l'interesse pubblico preponderante, la qualità e

l'adeguatezza degli interventi, la messa in esercizio di attrezzature medico-tecniche

di diagnosi o di cura a tecnologia avanzata o particolarmente costose è subordinata

ad autorizzazione del Consiglio di Stato. A tale clausola, soggiunge la norma

(cpv. 2), sono assoggettati anche gli enti privati che forniscono prestazioni

ambulatoriali.

Sono considerate attrezzature a tecnologia

avanzata, dispone in seguito l’art. 2 del decreto legislativo in esame, quelle

che, alternativamente: (a) sono particolarmente costose o la cui manutenzione

od esercizio genera costi particolarmente elevati, (b) non fanno parte della

dotazione ordinaria di una struttura, (c) necessitano di personale

particolarmente qualificato per il loro impiego (cpv. 1). Le sale operatorie

sono in ogni caso considerate attrezzature a tecnologia avanzata (cpv. 2). È considerata messa in esercizio ai sensi del cpv. 1 anche la

sostituzione importante di attrezzature esistenti al momento dell’ entrata in

vigore del decreto (cpv. 3).

L'autorizzazione, secondo l'art. 3 cpv. 1 DL

clausola del bisogno, è concessa, a meno che alternativamente:

- sia dimostrato un fabbisogno già sufficientemente

coperto;

- non sia dimostrata l'idoneità tecnica

dell'attrezzatura;

- chi intende utilizzarla (istituto o singolo operatore) non possieda

le qualifiche professionali necessarie.

Per principio,

l'autorizzazione va dunque rilasciata. La dimostrazione dell'idoneità tecnica

dell'attrezzatura e del possesso delle qualifiche professionali dell'operatore

incombe in linea di massima al richiedente. Spetta invece al Consiglio di Stato

dimostrare semmai che il fabbisogno è già sufficientemente coperto, ovvero che

l'offerta eccede la domanda di prestazioni.

Di regola,

l'autorizzazione è comunque concessa per l’acquisizione di attrezzature di cui

un privato o un ente pubblico, riconosciuto nell’ ambito della pianificazione

ospedaliera, deve in ogni caso dotarsi per

adempiere ad un contratto o ad un mandato di prestazione in essere (art. 3 cpv.

3.

DL clausola del bisogno).

2.2

Questo

tribunale ha sinora ritenuto che il fabbisogno prefigurasse

un concetto giuridico indeterminato (Max Imboden/René Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,

V. ed. n. 66 B II a). L’individuazione del suo contenuto normativo andrebbe

quindi lasciata alla latitudine di giudizio del Consiglio di Stato, le cui conclusioni

sarebbero censurabili soltanto nella misura in cui integrano gli estremi della

violazione del diritto (art. 61 PAmm; STA 24.1.04 n. 52.2004.415 in re EOC;

RDAT I 1995 n. 14; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa

ticinese, ad art. 61 PAmm, n. 2 d).

Sebbene conforme alla prassi del Tribunale

federale (DTF 130 I 51 consid. 6.3.1.2; 111 Ia 31; STF 22.3. 2007 n.

2P.104/2006, consid. 3.3.3), questa giurisprudenza è criticata dalla dottrina (Alfred

Kölz, Rechtsprechungsbericht 1985, ZBJV 123/ 1987; Bedürfnis und Bedürfnisklauseln

im Wirtschaftsverwaltungsrecht, in Festgabe zum schweizerischen Juristentag 1994, Zurigo, pag. 518 seg., in particolare 523), che nega la

possibilità di lasciare alla discrezione dell'autorità amministrativa il

compito di individuare i fattori che determinano l'esistenza di un bisogno da

soddisfare. È dunque quantomeno dubbio che risponda compiutamente alle esigenze

dell'art. 36 cpv. 1 Cost. e possa essere mantenuta. Rappresentando la clausola

del bisogno una restrizione grave di un diritto fondamentale, la base legale

richiesta da tale norma costituzionale non dovrebbe limitarsi ad enunciare il

principio dell'assoggettamento dell'autorizzazione alla clausola del bisogno,

ma dovrebbe anche stabilire concretamente i parametri da prendere in

considerazione per accertare l'esistenza di un bisogno da coprire. Dal profilo

del principio di legalità, espressamente richiamato dall'art. 36 cpv. 1 Cost.,

la densità normativa dell'art. 3 DL clausola del bisogno è sicuramente carente

(cfr. sull'obbligo di precisione delle norme DTF 109 Ia 273 seg.; René Rhinow/Beat

Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Erg. Bd., n. 59 B II i).

La questione può tuttavia rimanere aperta,

per i motivi che verranno esposti nei seguenti considerandi.

3.

3.1. Anche

nel campo delle attrezzature e delle infrastrutture medico-tecniche il fabbisogno

dipende dal rapporto tra la domanda e l'offerta di prestazioni. Per bisogno si intende generalmente un'eccedenza della domanda

rispetto all'offerta. Un bisogno sussiste pertanto quando la domanda non è

coperta dall'offerta.

Per principio,

la domanda di interventi chirurgici è determinata dal numero di pazienti ai

quali è diagnosticata una patologia che richiama necessariamente un intervento

terapeutico di questa natura. Di per sé, occorrerebbe esigere che non

sussistano altrettanto valide alternative terapeutiche, soprattutto di tipo conservativo.

La necessità dell'intervento non è tuttavia sempre definibile con parametri

oggettivi. È inevitabile che l'indicazione chirurgica rimanga in una certa

misura rimessa all'apprezzamento del medico curante. Essa dipende inoltre anche

dal consenso del paziente che può preferire trattamenti incruenti, magari meno

efficaci, ma più tollerabili.

L'offerta di

sale operatorie per interventi chirurgici è invece determinata dalla disponibilità

di strutture appositamente attrezzate per questo genere d'interventi. La maggior

parte delle sale operatorie in esercizio nel Cantone servono tanto ai

trattamenti stazionari, previsti dal mandato di prestazione attribuito dalla

pianificazione ospedaliera ai singoli istituti di cura, quanto agli interventi

di tipo ambulatoriale. In generale, esse non sono dedicate ad una singola

disciplina chirurgica, ma sono al servizio di più specialità, che vi si

avvicendano secondo piani di gestione allestiti in base a criteri che non

occorre qui illustrare nei dettagli. Esse non sono inoltre aperte a tutti i

medici, ma sono riservate esclusivamente ai chirurghi accreditati, in quanto

dipendenti dell'istituto di cura o ammessi in base ad accordi particolari.

3.2

3.2.1

Nel caso

concreto, i ricorrenti negano anzitutto che la controversa sala operatoria

soggiaccia ad autorizzazione secondo il DL clausola del bisogno. L'eccezione è

infondata. Invano i ricorrenti sostengono che si tratti di una piccola

infrastruttura, destinata a soddisfare le esigenze correnti dello studio medico

del dr. RI 1. È ben vero che, stando ai materiali legislativi, i locali, destinati

ai piccoli interventi ambulatoriali, presenti in molti studi medici non soggiacciono

ad autorizzazione. Con ogni evidenza, una sala operatoria destinata a

permettere l’esecuzione di 650 - 700 interventi di cataratta all’anno, pari a

circa un terzo di quelli praticati nel Cantone, non può tuttavia essere

paragonata a questo genere d’infrastrutture.

3.2.2

Con la

decisione impugnata, il Governo ha poi ritenuto che il

fabbisogno di sale operatorie per la chirurgia oftalmica ambulatoriale fosse

adeguatamente coperto. La deduzione non procede da un confronto ragionato fra

la domanda e l'offerta, ma si fonda essenzialmente sulle informazioni raccolte

dall'autorità presso gli istituti di cura pubblici e privati in attività nel

Cantone in merito all'attesa che i pazienti devono sopportare prima di essere

sottoposti ad un intervento di chirurgia oftalmica ambulatoriale.

Per quanto

riguarda la domanda, gli atti non forniscono dati precisi sul numero e sulla

natura degli interventi di chirurgia oftalmica ambulatoriale effettuati nel

Cantone. Stando agli insorgenti, si tratterebbe di un paio di migliaia di

interventi, in prevalenza di cataratta, che per circa un terzo vengono

attualmente eseguiti dal ricorrente dr. RI 1. Nulla è dato di sapere circa

l'evoluzione di questo tipo di operazione sull'arco del tempo.

Dagli atti non

emergono informazioni precise nemmeno sull'offerta di sale operatorie in

esercizio nel Cantone e sull'attività che vi viene svolta. Dalla documentazione

raccolta dall'autorità cantonale emerge soltanto che la chirurgia oftalmica

viene esercitata in cinque diverse strutture: due appartenenti all'Ente

Ospedaliero Cantonale (EOC; Ospedale __________ di __________ e __________ di __________)

e tre annesse a cliniche private (Clinica __________, Clinica __________ di __________

e Clinica __________ di __________. Di queste sale operatorie, soltanto quella

installata nella sede dell'Ospedale __________ è esclusivamente riservata agli

interventi di chirurgia oftalmica. Le altre quattro sale, per quanto consta a

questo tribunale, servono invece anche agli interventi chirurgici di altre

specialità mediche sia in ambito stazionario, sia in ambito ambulatoriale.

Dagli atti non emerge alcuna indicazione sul loro grado di occupazione e sui

programmi operatori per specialità. In particolare, non è dato di sapere in che

misura vengano utilizzate per gli interventi di chirurgia oftalmica

ambulatoriale, rispettivamente per gli interventi chirurgici stazionari o

ambulatoriali di tutte le altre discipline che vi fanno capo.

Gli atti non

forniscono nemmeno dati concreti che permettano di effettuare raffronti con la

situazione di altri cantoni, né per quanto riguarda il numero di interventi di

chirurgia oftalmica ambulatoriale pro capite, né per quanto concerne il numero

di sale operatorie attrezzate per questo genere di interventi.

Gli unici dati di una certa consistenza ed

utilità sono quelli relativi ai tempi d'attesa per gli interventi di cataratta,

che sono stati raccolti dal Dipartimento della sanità e della socialità (DSS)

interpellando per e-mail i due primari di oftalmologia dell'EOC (__________e __________),

rispettivamente la presidente dell'Associazione cliniche ticinesi, che ha a sua

volta interpellato i direttori delle cliniche private sopra citate. Da queste

informazioni emerge che i tempi d'attesa variano da 2-3 settimane (__________e Clinica

__________) a 2-3 mesi (__________). La Clinica __________ e la Clinica __________

non hanno invece fornito indicazioni, poiché le liste d'attesa sono gestite

direttamente dai medici curanti.

Pur fornendo qualche elemento di giudizio,

queste informazioni non bastano tuttavia per dimostrare con sufficiente

attendibilità che il fabbisogno di sale operatorie per la chirurgia oftalmica,

segnatamente per quella ambulatoriale, in Ticino è adeguatamente coperto. Le

indicazioni raccolte rimangono allo stadio di semplici indizi, insufficienti

per legittimare una limitazione della libertà economica così incisiva come

quella in discussione. Non essendo compito specifico di questo tribunale quello

di ricercare prove di cui l'autorità cantonale nemmeno postula l'assunzione,

già per questo motivo il ricorso deve essere accolto.

3.2.3

A maggior ragione si giustifica

questa conclusione se si considera che la Clinica __________, nella quale

veniva praticato circa un terzo degli interventi di cataratta eseguiti nel

Cantone, ha ceduto ai ricorrenti le installazioni per la chirurgia oftalmica.

Non si può in effetti negare che lo smantellamento delle infrastrutture derivante

dalla loro cessione agli insorgenti riduca in misura significativa l'offerta di

sale operatorie disponibili per questo genere di interventi.

È ben vero che la Clinica __________ ha

dichiarato di non rinunciare al mandato di prestazioni di oftalmologia, che le

è stato conferito dalla pianificazione ospedaliera. La dichiarazione di

mantenimento del mandato non permette tuttavia di concludere che l'offerta di

sale operatorie per la chirurgia oftalmica rimanga immutata. La pianificazione

ospedaliera riguarda in effetti soltanto le cure stazionarie (art. 39 LAMal). A

differenza del DL clausola del bisogno, che regola la messa in esercizio di

attrezzature medico-tecniche a tecnologia avanzata o particolarmente costose

sia che dispensino prestazioni stazionarie, sia che eroghino prestazioni

ambulatoriali (art. 1 cpv. 2), la pianificazione ospedaliera non comprende

anche i trattamenti e le cure ambulatoriali.

Il mandato per le prestazioni di chirurgia

oftalmica assegnato dalla pianificazione ospedaliera alla Clinica __________

può dunque riguardare soltanto le prestazioni stazionarie. Non può essere riferito

anche alle prestazioni dispensate in via ambulatoriale. Di conseguenza, il

mandato in questione non è senz'altro atto a giustificare il rilascio di una

nuova autorizzazione, necessaria secondo l’art. 1 cpv. 3 DL clausola del

bisogno, per la sostituzione delle infrastrutture cedute ai ricorrenti. In base

all’art. 3 cpv. 3 DL clausola del bisogno, esso potrà semmai permettere il ripristino

della sala operatoria nella misura in cui verrà utilizzata per interventi di

chirurgia oftalmica di tipo stazionario.

4.

Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso può

dunque essere accolto senza che occorra esaminare le eccezioni sollevate dai

ricorrenti con riferimento alla libertà economica garantita dall'art. 27 Cost. fed.

Non occorre in particolare verificare se le considerazioni sviluppate da questo

tribunale nel giudizio 25 maggio 2007 (n. 52.2007. 331) in merito alle

attrezzature per la radioterapia ambulatoriale valgano anche per le sale operatorie

per la chirurgia oftalmica ambulatoriale. La decisione impugnata va di

conseguenza annullata e gli atti rinviati al Consiglio di Stato, affinché

rilasci l'autorizzazione richiesta.

Dato l’esito, si prescinde dal prelievo di

una tassa di giustizia. Le ripetibili sono invece a carico dello Stato secondo soccombenza.

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 27, 36, 94 Cost.; 39, 55a, 56,

58 LAMal, 1, 2, 3 DL clausola del bisogno; 3, 18, 28, 31, 43, 60, 61, 65 PAmm;

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso

è accolto.

§. Di conseguenza:

1.1.

la decisione 27 febbraio 2007 del Consiglio di

Stato (n. 920) è annullata;

1.2.

gli atti sono rinviati al Consiglio di Stato

affinché rilasci ai ricorrenti l’autorizzazione richiesta.

2. Non si

preleva tassa di giustizia. Lo Stato rifonderà ai ricorrenti fr. 3'000.- a

titolo di ripetibili.

3 Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 ss LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto

pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia

costituzionale al Tribunale federale (art. 113 ss LTF).

4. Intimazione

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

Informazioni legali |

Requisiti minimi |

Contatta il webmaster