52.2008.130

Pubblico concorso per la gestione di un nido d'infanzia. Definizione di acquisto pubblico soggetto alla LCPubb. In casu, relazione contrattuale non sottoposta alla LCPubb e quindi incompetenza del TRA

11 luglio 2008Italiano13 min

Source ti.ch

Fatti

A. Il

14 dicembre 2007 il comune di __________ ha indetto un pubblico concorso, asseritamente

retto dalla LCPubb e impostato secondo la procedura libera, per la gestione di

un servizio di nido d'infanzia a favore di un massimo di 17 bambini, inserito

presso la nuova scuola dell'infanzia di __________ (FU n. 100/2007 p. 9574-75).

Il bando stabiliva che la commessa sarebbe stata assegnata tenendo conto dei seguenti

criteri di aggiudicazione:

1. Qualità del

progetto proposto: adeguatezza delle prestazioni 30%

Considerandi

2.

Esperienze

precedenti e competenza nella gestione del

settore

specifico 40%

3.

Attendibilità

del piano finanziario e dei costi 30%

Il capitolato d'oneri e modulo d'offerta messi

a disposizione degli interessati specificavano tra l'altro che alla gara

potevano partecipare le associazioni e fondazioni operanti nel settore dell'accoglienza

collettiva di bambini in età prescolastica (cifra 1.2) e titolari dell'autorizzazione

cantonale prevista dalla legge sul sostegno alle attività delle famiglie e di

protezione dei minorenni del 15 settembre 2003 (cifra 2.1). Puntualizzati

ulteriormente i criteri d'idoneità esatti per il direttore ed il personale impiegato

e indicati i documenti da produrre con il modulo d'offerta (progetto pedagogico,

descrizione del progetto, carta dei servizi, piano finanziario del progetto, nonché

statuti, recenti verbali assembleari, bilancio consuntivo e estratto RC

dell'ente concorrente, oltre a estratto del casellario giudiziario del

direttore e dichiarazioni ex art. 39 RLCPubb/CIAP; cifra 2.2), il capitolato

descriveva come sarebbero state ripartite le prestazioni tra il comune e

l'assuntore del servizio (cifra 3.1 e 3.2), preannunciando peraltro le seguenti

modalità di valutazione delle offerte non del tutto aderenti, per descrizione e

fattore di ponderazione, a quelle pubblicate nel FU:

1.

Qualità del

progetto 40%

- presentazione del progetto 35%

1-3 punti

- qualifica del personale 35%

1-3 punti

- attrezzature 15%

1-3 punti

- inizio attività 15%

1-3 punti

1.

punto = insufficiente, 2 = adeguato, 3 = superiore alle aspettative

2.

Esperienza

precedente nella gestione di un nido d'infanzia 30%

esperienza di 5 anni e più = 3 punti

3-4 anni = 2 punti

1-2 anni = 1 punto

3.

Attendibilità

del piano finanziario e dei costi 30%

- disponibilità finanziaria del concorrente 20% 1-3

punti

- sostenibilità del piano finanziario su 4 anni 30% 1-3 punti

- retribuzione del personale 30%

1-3 punti

- costi all'utenza 20%

1-3 punti

1.

punto = insufficiente, 2 = adeguato, 3 = superiore alle aspettative

B. Il 9

gennaio 2008 si è tenuto il sopralluogo obbligatorio, al quale hanno

presenziato i rappresentanti di tre associazioni. Entro il termine stabilito

dal bando solo due hanno tuttavia partecipato alla gara inoltrando un'offerta:

l'RI 1 e l'CO 1.

Fruendo di una clausola inserita nelle

condizioni generali del concorso, il committente ha in seguito effettuato un

colloquio con i rappresentanti dei due enti concorrenti e le rispettive

candidate alla posizione di direttrice del nido, senza tuttavia redigere un

verbale.

Le offerte pervenute sono state quindi

valutate dal Dicastero educazione di __________, il quale ha allestito una tabella

così definita:

Pos.

Ditta

CO 1

RI 1

Qualità del progetto

- presentazione del progetto

- qualifica del personale

- attrezzature

- inizio attività

Totale

40%

3.

2.

3.

11.

3.

2.

3.

10.

Esperienza precedente

30%

3.

1.

Piano finanziario

30%

3.

Totale generale

17.

14.

Valore ponderato

96/100

72/100

Preso atto di tale risultato, il 17 marzo

2008.

il CO 2 ha risolto di deliberare la commessa alla CO 1, spiegando che

entrambe le concorrenti avevano presentato un progetto molto valido, così come

un piano finanziario attendibile e sostenibile. L'aggiudicataria poteva tuttavia

vantare un'esperienza maggiore nel campo specifico dei nidi d'infanzia.

C. Contro la

predetta decisione l'RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo,

chiedendone l'annullamento e sollecitando l'aggiudicazione a proprio favore,

previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.

La ricorrente ha rimproverato innanzi tutto

al committente di aver disatteso i criteri di valutazione delle offerte fissati

nel capitolato d'oneri, segnatamente di aver attribuito una nota unica al piano

finanziario senza vagliare singolarmente i quattro sottocriteri contemplati

dalle condizioni di gara.

In seguito ha addebitato al municipio di

aver ripetutamente abusato del proprio potere di apprezzamento e di aver

violato il principio della parità di trattamento nella valutazione di diversi

criteri e/o sottocriteri, in particolare in tema di presentazione del progetto,

di qualifica del personale, di inizio dell'attività, di esperienza

e di piano finanziario. Se il committente avesse esaminato oggettivamente

le offerte ricevute applicando correttamente la griglia di valutazione

predefinita, l'RI 1 sarebbe risultata ampiamente prima in graduatoria come

dimostrato dal seguente schema:

RI 1

CO 1

Presentazione

progetto

Qualifica del personale

Attrezzature

Inizio attività

Esperienza

Disponibilità finanziaria

Sostenibilità

piano finanziario

Retribuzione del personale

Costi all'utenza

40%

30%

35%

15%

100%

20%

30%

20%

Nota

3.

2.

3.

1.

3.

Nota

1.

2.

1.

Punti

0.14

0.28

0.12

0.06

0.30

0.06

0.09

0.06

Punteggio

2.2

1.2

Donde la richiesta di giudizio volta a

deliberarle direttamente la commessa in applicazione dell'art. 41 LCPubb.

D. a. In sede

di risposta il CO 2 ha spiegato di aver attribuito ad entrambe le concorrenti

la nota 3 nei quattro sottocriteri stabiliti nel capitolato per valutare l'attendibilità

del piano finanziario e dei costi, pur non avendo esplicitato questo

giudizio nella decisione di aggiudicazione.

inoltre rivelato che durante il colloquio avuto con i rappresentanti delle

concorrenti e soprattutto con le candidate al posto di direttrice, la CO 1 è

stata particolarmente brillante. Per la presentazione del progetto le è

stata quindi attribuita la nota 3, pari a quella della RI 1, che ha inoltrato

un buon progetto cartaceo, ma non ha impressionato durante la discussione

dell'offerta.

committente ha specificato poi che per valutare il sottocriterio qualifica

del personale ha tenuto conto non tanto del numero delle persone indicate

nelle offerte sub cifra 5.6, quanto delle loro qualifiche, ossia della

formazione e dell'esperienza personale dei singoli, in particolare della

direttrice proposta. Da cui la nota maggiore data alla CO 1. Per l'inizio

dell'attività ha invece assegnato alle due concorrenti la nota 3, essendo

entrambe in grado di cominciare il servizio nel mese di settembre 2008.

Nel giudicare l'esperienza precedente

- ha soggiunto il municipio - si è tenuto conto esclusivamente degli anni di

attività svolti dalle concorrenti nella gestione di un nido di infanzia. 3

dunque i punti attribuiti alla CO 1, che ha candidato una direttrice con un'esperienza

decennale quale educatrice e responsabile presso un asilo nido, e un sol punto

alla RI 1, che al pari della dirigente designata non ha mai retto le sorti di

un nido d'infanzia e avrebbe meritato il punteggio 0.

Per finire, il municipio ha ribadito di aver

valutato tutti i sottocriteri previsti alla posizione piano finanziario e

di aver assegnato la nota 3 per la disponibilità finanziaria della CO 1

nonostante i conti 2006 in rosso, poiché la documentazione contabile prodotta non

riporta alcun sussidio, in particolare quelli che vengono riconosciuti dopo il

primo anno di attività.

b. La resistente CO 1 ha dal canto suo contestato partitamente le tesi dell'insorgente, revocando in dubbio che la RI 1

fosse legittimata a concorrere ed ora ad impugnare la decisione di aggiudicazione,

dato che il suo campo di attività non comprende l'accoglienza collettiva di

bambini in età prescolastica, segnatamente la gestione di nidi dell'infanzia.

E. Con le

repliche la ricorrente ha ribattuto puntualmente alle argomentazioni addotte

dal municipio e dalla CO 1, confermandosi nelle domande di giudizio.

La RI 1 ha sottolineato tra l'altro che il colloquio di illustrazione dell'offerta ha influito in modo inammissibile sulla

delibera, che il personale previsto dalla CO 1 non è sufficiente per la gestione

di 17 bambini, che la direttrice proposta dalla concorrente è già occupata

nella struttura di __________, che il giudizio sull'esperienza andava formulato

in relazione all'attività delle concorrenti e non delle persone da esse ingaggiate

e che la situazione finanziaria, nonché il piano dei costi presentati dall'aggiudicataria,

sono stati valutati arbitrariamente.

Quanto alla carenza di legittimazione

eccepita dalla CO 1, l'insorgente ha ricordato che la gestione di un nido dell'infanzia

rientra perfettamente negli scopi previsti dal proprio statuto, tant'è che in

passato ha già avuto modo di condurre una struttura di accoglienza per bambini

in età prescolastica.

F. In duplica la

CO 1 ha avversato nuovamente gli assunti della ricorrente, riconfermandosi

nelle allegazioni e domande di risposta.

Il CO 2 ha invece rinunciato all'inoltro di un'altra memoria.

Considerato, in

diritto

1.

1.1. Prima

di entrare nel merito di un ricorso, il Tribunale cantonale amministrativo è

tenuto ad esaminare d'ufficio la propria competenza (art. 3 della legge di

procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1).

Notoriamente il ricorso a questo Tribunale non è infatti dato per clausola generale,

ma secondo il sistema enumerativo, ovvero soltanto nei casi in cui è previsto

dalla legge concretamente applicabile (art. 60 LPamm; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa

ticinese, n. 2 all'art. 60).

1.2

legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) è

applicabile all'aggiudicazione di commesse edili, forniture e prestazioni di

servizi da parte del Cantone, dei comuni e altri enti preposti a compiti

cantonali e comunali come i patriziati (art. 2 cpv. 1, 4 LCPubb e 4 Regolamento

cantonale di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006, RLCPubb/CIAP, RL

7.1.4.1

). La legge cantonale, al pari di quella federale e degli accordi

internazionali posti a fondamento della materia (accordo GATT/OMC), non

definisce la nozione di acquisto pubblico. Secondo dottrina e giurisprudenza,

la commessa pubblica soggetta all'apposita, omonima legge vede da un lato una

stazione appaltante che acquisisce dei lavori, delle forniture o dei servizi al

fine di adempiere i propri compiti pubblici e dall'altro un aggiudicatario che

per la sua prestazione riceve una remunerazione. Da questo punto di vista,

l'ente pubblico svolge il ruolo di consumatore della prestazione, mentre il

privato ne è il fornitore (Jean-Baptiste

Zufferey/Co-rinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Fribourg

2002, pag. 58-59; DTF 125 I 209 consid. 6; RDAT II-2001 n. 96 pag. 407).

Come ricorda l'Alta Corte federale (STF 2P.19/2001 del 16

maggio 2001, consid. 1a/bb), la commessa pubblica nel senso che qui interessa è

di natura sinallagmatica e si caratterizza per il pagamento di un compenso

all'offerente in cambio della sua prestazione.

1.3

Nel

caso di specie, il comune di __________ ha indetto un pubblico concorso per la

gestione di un nido dell'infanzia nello stabile della nuova scuola, annunciando

che la commessa era assoggettata alla LCPubb. Dal capitolato d'oneri (cifra

3.

) si desume tuttavia che il comune non solverebbe alcunché per le prestazioni

dispensate dal gerente del nido. Il servizio, riservato prioritariamente alle

famiglie domiciliate a __________, verrebbe pagato sotto forma di retta dai

genitori dei bambini affidati alla struttura (vedi cifra 3.2. capitolato). L'ente

pubblico si limiterebbe infatti a mettere a disposizione dell'assuntore del

servizio soprattutto gli spazi necessari (aule, refettorio, ecc.), senza

peraltro pretendere alcuna remunerazione per l'occupazione parziale di un

proprio bene amministrativo, normalmente soggetta al prelievo di una tassa

d'uso.

Ne segue

che una siffatta relazione contrattuale non rientra nel novero di quelle sottoposte

alla LCPubb. Di riflesso, il ricorso proposto dall'RI 1 in base all'art. 36 LCPubb si avvera irricevibile per difetto di competenza del Tribunale cantonale

amministrativo.

1.4

Ciò

non significa tuttavia che la risoluzione 17 marzo 2008 del CO 2 non fosse

deducibile in giudizio. Giusta l'art. 208 cpv. 1 LOC, contro ogni decisione

degli organi comunali è infatti dato ricorso al Consiglio di Stato. In

applicazione dell'art. 4 cpv. 1 LPamm l'impugnativa 4 aprile 2008 della RI 1

viene pertanto trasmessa al Governo affinché abbia a pronunciarsi in merito, verificando

in particolare se il municipio poteva concedere a terzi l'uso gratuito di un

suo bene amministrativo senza una preventiva autorizzazione del legislativo

comunale e, all'occorrenza, se il pubblico concorso aperto dall'ente pubblico poteva

essere impostato facendo capo alle prescrizioni della LCPubb quale diritto suppletorio.

2.

Date le

circostanze, non si preleva tassa di giudizio e non si assegnano ripetibili

(art. 28 e 31 LPamm).

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 208 LOC; 1 segg. LCPubb; 1 segg., 14

OAMin; 8 LFam; 8-30 RLFam, 3, 18, 28, 31, 60 LPamm,

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso

è irricevibile.

§. L'impugnativa

4 aprile 2008 dell'RI 1 e l'intero incarto sono trasmessi al Consiglio di Stato

per competenza ed evasione.

2. Non si

preleva tassa di giustizia. Non si assegnano ripetibili.

3. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 ss. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto

pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia

costituzionale al Tribunale federale (art. 113 ss. LTF).

4. Intimazione

patr. dall'

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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