Lavoratori distaccati. Multa di natura amministrativa per violazione alle norme sull'organizzazione della durata del lavoro e del riposo

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Numero d'incarto:

52.2008.194

Data decisione, Autorità:

08.09.2008, TRAM

Titolo:

Lavoratori distaccati. Multa di natura amministrativa per violazione alle norme sull'organizzazione della durata del lavoro e del riposo

ESAME D'UFFICIO

LAVORATORI DISTACCATI

art. 1 ALC

art. 5 ALC

art. 6 CEDU

art. 2 LDIST

art. 7 LDIST

art. 9 LDIST

art. 15 LL

art. 46 LL

art. 2 ODIST

art. 14 OLCP

Incarto n.

52.2008.194

Lugano

8 settembre

2008

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Lorenzo Anastasi, presidente,

Matteo

Cassina e Damiano Bozzini

segretario:

Thierry Romanzini, vicecancelliere

statuendo sul ricorso 26 maggio 2008 della

RI 1

patrocinata dall' PA 1

contro

la risoluzione 6 maggio 2008 (n. 2408) del Consiglio

di Stato, che respinge l'impugnativa inoltrata dall'insorgente avverso la

decisione 29 febbraio 2008 con cui l'ufficio dell'ispettorato del lavoro del

Dipartimento delle finanze e dell'economia le ha inflitto una multa amministrativa

in materia di lavoratori distaccati in Svizzera;

viste le risposte:

- 30 maggio 2008

dell'Ufficio dell'ispettorato del lavoro,

- 3 giugno 2008 del

Consiglio di Stato;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in

fatto

A. La RI 1,

società di engineering e progettazione con sede a M__________, attiva nel

settore delle telecomunicazioni, ha distaccato in Svizzera tra il 10 settembre e

il 12 dicembre 2007, generalmente per tre giorni alla settimana e senza la

necessaria autorizzazione, il proprio dipendente E__________ (1974), cittadino

camerunense, per svolgere l'attività di consulente informatico presso le __________

(in seguito: A__________).

B. a. Con

decisione 29 febbraio 2008, l'ufficio dell'ispettorato del lavoro ha inflitto

alla RI 1 una multa di natura amministrativa di fr. 300.– per violazione delle

norme sull'organizzazione della durata del lavoro e del riposo. In sostanza,

l'autorità ha rimproverato alla società di avere indicato l'orario di inizio e

fine del lavoro svolto dal dipendente distaccato, senza tuttavia specificare

l'esatta ripartizione delle medesime sull'arco delle giornate.

Il provvedimento è stato reso sulla base

degli art. 2 cpv. 1 lett. b (periodi di lavoro e di riposo) della legge

federale sui lavoratori distaccati in Svizzera dell'8 ottobre 1999 (LDist; RS

823.20), 15 e 46 della legge federale sul lavoro del 13 marzo 1964 (LL; RS 822.11),

73 cpv. 1 lett. b-e dell'ordinanza federale 1 concernente la legge sul lavoro

del 10 maggio 2000 (OLL1; RS 822.111).

b. Dal canto suo, per non aver notificato E__________

prima di esercitare l'attività lucrativa in parola, il 21 aprile 2008 l'Ufficio della manodopera estera ha inflitto al direttore generale della RI 1 __________ una

multa di fr. 1'600.– sulla base degli art. 6 LDist e 6 ODist. Tale decisione (MU00026-dist)

è cresciuta in giudicato.

C. Con

giudizio 6 maggio 2008, il Consiglio di Stato ha confermato la decisione del 29

febbraio 2008, respingendo l'impugnativa contro di essa inoltrata dalla RI 1.

Il Governo ha ritenuto che, secondo il

principio della maggior attendibilità delle dichiarazioni della prima ora, le

diverse dichiarazioni sull'effettivo periodo di lavoro giornaliero e il

rispetto delle pause, prodotte solo nell'ambito delle osservazioni al rapporto

di contravvenzione, dovevano essere disponibili sin dall'inizio e non specificavano

in ogni caso dettagliatamente la suddivisione del tempo lavorativo e di riposo

del dipendente distaccato.

L'Esecutivo cantonale ha inoltre considerato

l'importo della multa conforme al principio della proporzionalità.

D. Contro la

predetta pronunzia governativa, la RI 1 insorge ora dinnanzi al Tribunale

cantonale amministrativo chiedendone l'annullamento per violazione del

principio della legalità.

La ricorrente sostiene di avere rispettato

tutti gli obblighi imposti dall'art. 2 LDist, dimostrandolo con le

dichiarazioni versate agli atti. Precisa che tale disposizione menziona solo

l'obbligo materiale di rispettare il tempo di lavoro e i periodi di riposo e

non quello formale di tenere un rendiconto scritto. Pone inoltre in evidenza

che la dottrina in materia non prevede sanzioni per coloro che non rispettano le

norme sulla timbratura previste dalla legge federale sul lavoro.

E. All'accoglimento

del gravame si oppongono sia il Consiglio di Stato sia l'Ufficio dell'ispettorato

del lavoro, senza formulare osservazioni al riguardo.

Considerato, in

diritto

1. Giusta

l'art. 3 della legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile

1966 (LPamm; RL 3.3.1.1), prima di entrare nel merito di un'istanza o di un

ricorso l'autorità esamina d'ufficio la propria competenza.

1.1. Notoriamente, la competenza del

Tribunale cantonale amministrativo non è stabilita per clausola generale, ma

secondo il cosiddetto sistema enumerativo. Il ricorso a questa autorità è

pertanto dato unicamente nei casi previsti dalla legge (art. 60 LPamm; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di

procedura amministrativa ticinese, Agno, n. 2 ad art. 60 LPamm).

1.2. La multa pronunciata il 29 febbraio

2008 dall'Ufficio dell'ispettorato del lavoro nei confronti della ricorrente è

stata resa in applicazione dell'art. 9 LDist, relativo alle sanzioni

amministrative che devono essere adottate in caso di infrazioni a questa legge.

Ora, a seguito dell'entrata in vigore della LDist, il Cantone Ticino ha modificato

Fatti

i capoversi 1 e 4 dell'art. 1 del Regolamento di

applicazione della legge cantonale sul lavoro del 22 gennaio 1970 (RL

10.1.1.1.1), indicando che l'autorità incaricata di applicare la LDist è

l'Ufficio dell'ispettorato del lavoro. Nessuna disposizione è per contro stata

adottata dal legislatore ticinese riguardo ai rimedi di diritto esperibili e

alle istanze giudiziarie competenti a statuire a livello

cantonale sui gravami inoltrati contro le decisioni rese dalle autorità di

prime cure in materia di lavoratori distaccati.

La legge cantonale di procedura per le

contravvenzioni del 19 dicembre 1994 (LPcontr; RL 3.3.3.4) non è infatti applicabile,

dal momento che l'oggetto della presente vertenza riguarda una sanzione

(pecuniaria) amministrativa.

Il ricorso dovrebbe di conseguenza essere

dichiarato irricevibile, per incompetenza del Tribunale cantonale

amministrativo a pronunciarsi sul medesimo.

1.3. Sennonché, per effetto della sentenza

resa il 29 agosto 2007 dal Tribunale federale (n.2C_16/2007), il Tribunale

cantonale amministrativo riconosce ormai sistematicamente la propria competenza

direttamente sulla base dell'art. 6 n. 1 della convenzione del 4 novembre 1950

per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali (CEDU;

RS 0.101), che garantisce a ogni persona il diritto ad essere giudicato da un tribunale

indipendente e imparziale, in tutte le cause di natura pubblicistica che

ricadono nel campo di applicazione di questa disposizione (v. STA n.

52.2007.304 del 9 luglio 2008; n. 52.2007.336 del 15 ottobre 2007, consid.

1.1).

Ora il provvedimento qui impugnato, che

sanziona sul piano amministrativo un operatore economico nell'ambito delle

proprie prestazioni a livello transfrontaliero, è una

decisione sulla fondatezza di un'accusa penale ai sensi dell'art. 6 n. 1 CEDU (analogamente,

ad esempio, a quella che comporta la revoca di una licenza di condurre a scopo

di ammonimento, cfr. DTF 121 II 219, consid. 2a). Ne discende che, in siffatte

circostanze, la persona interessata da una simile misura ha diritto a veder

beneficiare delle garanzie discendenti da tale norma convenzionale.

1.4. Il gravame in oggetto, tempestivo (art.

46 cpv. 1 LPamm) e presentato da una persona (giuridica) senz'altro legittimata

a ricorrere (art. 43 LPamm), è pertanto ricevibile in ordine e il giudizio può

essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 LPamm).

Considerandi

2.

2.1.

L'Accordo 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea

nonché i suoi Stati membri sulla libera circolazione delle persone (ALC; RS

0.142.112

), entrato in vigore il 1° giugno 2002 e direttamente applicabile,

si rivolge ai cittadini elvetici e a quelli degli Stati facenti parte della

Comunità europea e disciplina il loro diritto di entrare, di soggiornare, di

accedere a delle attività economiche e di offrire la prestazione di servizi

negli Stati contraenti (art. 1 ALC), stabilendo norme che, in linea di

principio, derogano alle disposizioni di diritto interno.

Nei settori per i quali non sono stati conclusi speciali

accordi sulla prestazione di servizi, l'art. 5 n. 1 ALC prevede un diritto alla

prestazione di servizi transfrontalieri in un altro Stato contraente per una

durata di 90 giorni lavorativi al massimo per anno civile.

Beneficiano di tale diritto i cittadini CE/AELS che

effettuano una prestazione di servizi in uno Stato contraente in qualità di

lavoratori indipendenti come pure i lavoratori dipendenti di qualsiasi cittadinanza,

distaccati in Svizzera per fornire una prestazione di servizi. I lavoratori

dipendenti sono considerati distaccati quando il prestatore di servizi (ditta

con sede in uno Stato contraente) li invia in un altro Stato contraente in

vista di una prestazione di servizi (mandato o contratto d'appalto) – nel

contesto di un rapporto di subordinazione – da effettuare a favore di uno o più

destinatari, indipendentemente che siano una persona fisica o giuridica (cfr. art. 14 cpv. 1 dell'ordinanza federale

sull'introduzione della libera circolazione delle

persone del 22 maggio 2002, OLCP, RS

142.

; n. 6.3.1 delle "Istruzioni concernenti l'introduzione graduale della

libera circolazione delle persone", stato al 1° gennaio 2008, emanate

dall'Ufficio federale della migrazione: Istruzioni OLCP).

2.2

Al fine di combattere il pericolo di

un'eventuale pressione sociale che potrebbe causare la comparsa sul mercato del

lavoro svizzero di manodopera a buon mercato proveniente dai Paesi dell'UE, il

Dipartimento federale dell'economia (DFE) ha elaborato delle misure di

accompagnamento per l'introduzione dell'ALC volte a istituire una base

giuridica al fine di evitare un dumping sociale e salariale a scapito dei

lavoratori in Svizzera.

In questo senso, l'8 ottobre 1999 è stata

adottata, tra l'altro, la già citata LDist, entrata in vigore il 1° luglio

2004.

3.

3.1.

Secondo l'art. 2 cpv. 1 LDist, il datore di lavoro deve garantire ai lavoratori

distaccati almeno le condizioni lavorative e salariali prescritte nelle leggi

federali, nelle ordinanze del Consiglio federale, in contratti collettivi di

obbligatorietà generale e in contratti normali di lavoro ai sensi dell'articolo

360a CO nell'ambito - tra l'altro - dei periodi di lavoro e di

riposo (lett. b). Le condizioni lavorative e salariali minime,

soggiunge il cpv. 4 della medesima norma, devono essere rispettate per tutta la

durata dell’impiego.

Giusta l'art. 2 dell'ordinanza federale sui lavoratori

distaccati in Svizzera del 21 maggio 2003 (ODist; RS 823.201), per periodi di

lavoro e di riposo ai sensi dell’art. 2 cpv. 1 lett. b LDist, s’intende la durata normale del lavoro e la ripartizione del tempo di lavoro

(a); le ore supplementari, il lavoro a turni, il lavoro notturno, il lavoro domenicale

nonché il lavoro durante i giorni festivi (b); i periodi di riposo e le pause (c); il tempo di viaggio e di attesa (d).

3.2

L'art. 15 cpv. 1 LL dispone che il

lavoro giornaliero dev'essere interrotto con pause di almeno mezz'ora, se dura

più di sette ore (lett. b) e di un'ora, se dura più di nove ore (lett. c).

Giusta l'art. 46 prima frase LL, il datore di lavoro deve tenere a disposizione delle autorità

d’esecuzione e di vigilanza gli elenchi e gli altri atti, da cui risultano le

indicazioni necessarie all'esecuzione della presente legge e delle relative

ordinanze.

Secondo l'art. 73 cpv. 1 OLL1, tali

documenti devono contenere - tra l'altro - il tipo di attività del lavoratore

nonché le date dell'inizio e della fine del suo rapporto di lavoro (b); la

durata (giornaliera e settimanale) del lavoro effettivamente svolto, inclusi il

lavoro compensativo e il lavoro straordinario nonché la loro posizione sull'arco

della giornata (c); i giorni di riposo o di riposo compensativo concessi

settimanalmente se non cadono regolarmente di domenica (d); il periodo e la

durata delle pause di durata uguale o superiore a mezz'ora (e).

3.3

Giusta l'art. 9 cpv. 2 lett. a LDist, l'autorità cantonale competente può, per lievi infrazioni

all'art. 2 e per infrazioni agli art. 3 e 6 LDist, pronunciare una multa amministrativa

sino a fr. 5'000.–. È applicabile l'art. 7 della legge

federale sul diritto penale amministrativo del 22 marzo 1974 (DPA; RS 313.0).

L'autorità che pronuncia una sanzione notifica all'autorità federale competente

una copia della sua decisione. Quest'ultima autorità tiene un elenco dei datori

di lavoro che sono stati oggetto di una sanzione passata in giudicato. L'elenco

è pubblico (art. 9 cpv. 3 LDist).

4.

4.1. Come

accennato in narrativa, tra il 10 settembre al 12 dicembre 2007 la RI 1 ha distaccato in Svizzera il proprio dipendente E__________, notificando all'autorità unicamente

l'orario quotidiano di inizio e di fine del lavoro del medesimo. L'Ufficio

dell'ispettorato del lavoro rimprovera alla società di non avere specificato,

nonostante un'esplicita richiesta in tal senso, l'esatta ripartizione

dell'orario di lavoro sull'arco delle 38 giornate, durante le quali E__________

ha svolto l'attività di consulente informatico presso le A__________. Sollecitata

a trasmettere, tra le altre cose, gli orari giornalieri di lavoro del dipendente

distaccato in Svizzera, la ricorrente ha infatti indicato che E__________ aveva

lavorato dalle ore 9 alle 18, ma che non era stato tenuto un rendiconto

giornaliero delle sue presenze a __________. Invitata dall'Ufficio

dell'ispettorato del lavoro a formulare osservazioni al rapporto di

contravvenzione che le aveva intimato, l'insorgente ha precisato di avere distaccato

il proprio dipendente in Svizzera sull'arco complessivo di 38 giorni lavorativi,

rispettando sia le pause usuali sul mezzogiorno (di un'ora, tra le 12.30 e le

13.

) che gli orari lavorativi (dalle 9 alle 18), come attesta la dichiarazione

di P__________, capo della sezione amministrativa A__________.

4.2

La ricorrente ammette di non aver

tenuto un rendiconto giornaliero scritto della presenza di E__________, in

quanto la normativa non ne prevede l'obbligo. A torto. In effetti, nella misura

in cui l'art. 7 cpv. 2 LDist stabilisce che, su richiesta, il datore di

lavoro deve mettere a disposizione degli organi competenti ad esercitare il

controllo sul rispetto della LDist tutti i documenti in lingua ufficiale che

provano l'osservanza delle condizioni lavorative e salariali dei lavoratori

distaccati, con tutta evidenza la norma sancisce, seppure indirettamente, un

obbligo in tal senso a carico del datore di lavoro.

Malgrado questo, la querelata multa dev'essere annullata, poiché sprovvista di

base legale. Occorre infatti considerare che, giusta il capoverso 3 della

suddetta disposizione, se tali documenti non esistono o se non sono più

disponibili, il datore di lavoro è tenuto a dimostrare in altro modo l'osservanza

delle disposizioni legali, in quanto ("à moins que",

"sofern" nelle versioni, rispettivamente, francese e tedesca della

norma) non possa fornire la prova di non avere alcuna colpa nella perdita dei documenti

giustificativi. Circostanza questa che si è verificata nel caso concreto, avendo

la datrice di lavoro dimostrato, tramite la dichiarazione rilasciata da P__________, secondo la quale E__________ interrompeva il proprio lavoro giornaliero di

nove ore a __________ con una pausa di un'ora,

conformemente a quanto previsto dall'art. 15 cpv. 1 LL. Contrariamente

a quanto assunto dal Consiglio di Stato, le indicazioni sull'orario lavorativo

da parte della ricorrente e della capo della sezione amministrativa

A__________ prodotte nell'ambito delle osservazioni al rapporto di contravvenzione

non possono essere considerate contrarie alla regola che riconosce una maggior

attendibilità alle dichiarazioni della prima ora, in quanto sono volte a

precisare, sulla base dell'art. 7 cpv. 3 LDist, la portata della prima

dichiarazione relativa alla presenza giornaliera dalle 9 alle 18 del dipendente.

Come rettamente rilevato nell'impugnativa in

esame, gli art. 2 e 9 LDist vertono sull'obbligo (materiale) di rispettare il

tempo di lavoro e i periodi di riposo, non su quello (formale) di tenere un

rendiconto giornaliero dell'orario lavorativo e delle pause. Accreditando invece

la tesi del Governo e dell'Ufficio dell'ispettorato del lavoro, che con il

provvedimento litigioso ha inteso punire quest'ultimo aspetto, verrebbe introdotta

in via giurisprudenziale una sanzione di carattere generale in un sistema che

il legislatore, in virtù del principio della legalità, ha concepito sulla base

di ipotesi enumerate in modo esaustivo.

Del resto, come rilevato pertinentemente dall'insorgente,

nemmeno la legge federale sul lavoro prevede una base legale che permette di

sanzionare sul piano amministrativo la violazione da parte del datore di lavoro

del suo obbligo - sancito dall'art. 46 LL - di tenere a disposizione delle

autorità gli elenchi e gli altri atti da cui risultano le indicazioni

necessarie all'esecuzione di questa legge e delle relative ordinanze (Roland Müller/Thomas

OEchsle, Die Pflicht zur Arbeitszeiterfassung, in: AJP/PJA 2007, pag.

850).

5.

5.1. Stante

quanto precede, il ricorso va di conseguenza accolto e la decisione dipartimentale,

così come quella governativa che la tutela, annullate.

5.2

Visto l'esito, non si prelevano né tasse, né spese (art. 28 LPamm). Lo

Stato del Cantone Ticino dovrà però rifondere all'insorgente, assistita da un

avvocato iscritto all'apposito registro, un'indennità a titolo di ripetibili

per entrambe le sedi (art. 31 LPamm).

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 6 CEDU; 1 e 5 ALC; 14 OLCP; 2, 7, 9

LDist; 2 ODist; 15, 46 LL; 73 OLL1; 1, 3, 28, 31, 43, 46, 60, 61, 65 LPamm;

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso

è accolto.

§. Di conseguenza sono annullate:

1.1. la risoluzione 6

maggio 2008 (n. 2408) del Consiglio di Stato;

1.2. la decisione 29

febbraio 2008 dell'Ufficio dell'ispettorato del lavoro del Dipartimento delle

finanze e dell'economia.

2. Non si

prelevano né tasse né spese di giustizia.

3. Lo Stato

del Cantone Ticino rifonderà alla ricorrente fr. 1'000.– a titolo di ripetibili

per entrambe le sedi.

4. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82. segg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto

pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia

costituzionale al Tribunale federale (art. 113 segg. LTF).

5. Intimazione

a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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