52.2008.226

Commesse pubbliche. Attendibilità del preventivo del committente

2 novembre 2009Italiano16 min

Source ti.ch

Fatti

A. a. Il 25 gennaio 2008, il

municipio di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge cantonale

sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato

secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da vetraio occorrenti

alla nuova scuola dell'infanzia "__________" (FU n. 8/2008 pag. 753

seg.).

Il bando di concorso prevedeva che le opere sarebbero state

aggiudicate al miglior offerente, tenuto conto dei seguenti criteri

d'aggiudicazione e fattori di ponderazione:

Economicità 50%

Attendibilità dei prezzi 20%

Qualità dell'offerta 25%

Formazione apprendisti

La pos. 224.110 del capitolato stabiliva in particolare che

l'attendibilità dei prezzi dell'offerta sarebbe stata valutata in base ad una

scala di note da 1.00 a 6.00 correlata ad un preventivo di riferimento definito

mediando il preventivo del committente con la media delle offerte valide. A

tale scopo il committente ha depositato presso la cancelleria comunale un

proprio preventivo in busta chiusa e sigillata.

b. In tempo utile sono pervenute al committente le offerte

delle seguenti sei ditte del ramo:

CO 1 fr. 94'752.55

__________ fr. 132'434.10

RI 1 fr. 134'942.80

__________ fr. 146'835.50

__________ fr. 148'160.80

__________ fr. 150'099.00

In sede di apertura delle offerte, il committente ha reso

noto che il suo preventivo, allestito dal progettista arch. __________, ammontava

a fr. 97'916.00.

B. a. Contro il protocollo di

apertura delle offerte, notificatole mediante fax il 6 marzo 2008, la

ricorrente RI 1 si è aggravata davanti al Tribunale cantonale amministrativo,

contestando in sostanza l'attendibilità del preventivo allestito dal

committente, che considerava sottocosto.

b. Constatato che il preventivo censurato, impugnabile in

quanto elemento del bando reso noto soltanto in sede di apertura delle offerte,

si limitava ad indicare il costo totale della commessa, senza fornire alcuna

indicazione di dettaglio, con giudizio 11 aprile 2008 (n. 52.2008.115), il

Tribunale cantonale amministrativo ha accolto il gravame, annullando l'intera

procedura di concorso, siccome viziata da un elemento del bando

irrimediabilmente carente.

C. a. Il 29 aprile 2009, il

municipio ha aperto un nuovo concorso, impostato come il precedente (FU 35/2008

pag. 3308 seg.).

Anche la nuova gara prevedeva di valutare l'attendibilità dei

prezzi delle offerte con un preventivo di riferimento definito mediando il

preventivo del committente - nuovamente depositato in busta chiusa presso

la cancelleria comunale - con la media delle offerte valide.

Prima della scadenza del termine (13 giugno 2008) per

l'inoltro delle offerte, il committente ha informato i concorrenti che la posa

dei vetri non doveva essere eseguita mediante sigillatura con silicone come

prescritto dal capitolato, ma con il sistema di posa a secco mediante

guarnizioni tutte fornite ed in parte anche posate dal metalcostruttore.

b. In tempo utile, sono pervenute al committente le offerte

delle seguenti sette ditte del ramo:

CO 1 fr. 103'902.90

RI 1 fr. 125'785.10

__________ fr. 134'124.10

__________ fr. 143'665.35

__________ fr. 146'835.50

__________ fr. 148'160.80

__________ fr. 164'806.55

In occasione dell'apertura delle offerte, il committente ha

nuovamente reso noto l'importo del suo preventivo, che nonostante le modifiche

apportate al capitolato in corso di gara era rimasto invariato a fr. 97'916.00.

D. a. Contro il preventivo del

committente, in quanto configurabile come elemento del bando, il 19 giugno 2008

(ricorso a), la ditta RI 1 è nuovamente insorta davanti al Tribunale cantonale

amministrativo, contestandone l'attendibilità.

L'insorgente osserva che il cambiamento delle modalità di

posa dei vetri, introdotto nel capitolato dopo l'avvio della nuova gara,

avrebbe dovuto determinare una riduzione dei costi. Il preventivo del

committente è invece rimasto invariato, mentre la minor offerente (CO 1, qui

resistente) ha addirittura aumentato il suo prezzo.

L'insorgente adombra inoltre l'ipotesi che il preventivo

interno sia stato allestito senza tener conto dell'esigenza di conformarsi alla

norma EN 1279 prescritta dal capitolato per i vetri isolanti oggetto della

commessa, alcuni dei quali, in Svizzera, soltanto un produttore sarebbe in grado

di confezionare e fornire.

b. All'accoglimento del ricorso si è opposto il municipio,

giudicandolo irricevibile.

Ad identica conclusione è pervenuta la ditta CO 1, sottolineando

la bontà della sua offerta e la regolarità della procedura d'aggiudicazione.

E. a. Valutate le offerte in

base ai criteri d'aggiudicazione ed ai fattori di ponderazione, il progettista

ha allestito la graduatoria, che per quanto riguarda le prime due concorrenti

si presenta come segue:

Peso

CO 1

RI 1

nota

punti

nota

punti

prezzo

50%

6.00

3.000

3.89

1.945

attendibilità

20%

6.00

1.200

6.00

1.200

qualità dell'offerta

25%

4.60

1.150

5.75

1.440

apprendisti

5.50

0.275

5.00

0.250

Totale

5.63

4.83

Preso atto dell'esito della valutazione, il 20 giugno 2008,

il municipio ha aggiudicato la commessa alla ditta CO 1, classificatasi al

primo posto con 5.63 punti.

b. Contro la decisione di aggiudicazione, la ditta RI 1, seconda

in graduatoria con 4.83 punti, si è aggravata davanti a questo Tribunale con

ricorso del 30 giugno 2008 (b), chiedendone l'annullamento e postulando la

concessione dell'effetto sospensivo.

Richiamate integralmente le argomentazioni sviluppate nel precedente

ricorso (a), interposto contro il preventivo del committente, l'insorgente ha

contestato l'aggiudicazione, ritenendola viziata da un parametro di valutazione

delle offerte difettoso siccome sottocosto e quindi inattendibile.

c. Il municipio ha sollecitato il rigetto anche di questa

impugnativa, contestando le tesi dell'insorgente con argomenti che, per quanto

necessario, saranno discussi nei seguenti considerandi.

La resistente CO 1 non ha aggiunto particolari osservazioni rispetto

alla risposta al ricorso (a).

F. Con replica del 24 luglio

2008, la ricorrente ha sottoposto alcune delle posizioni del preventivo del

committente ad un'analisi di dettaglio, ribadendo e sviluppando ulteriormente

le contestazioni sollevate in precedenza.

Ha inoltre sollevato qualche interrogativo in merito alla

qualità dei prodotti forniti dalla ditta CO 1.

G. Con ordinanza 22 luglio

2008, il giudice delegato ha incaricato un perito (__________) di verificare

l'attendibilità del preventivo. Il municipio l'ha ricusato, contestandone

l'imparzialità e la preparazione.

Preso atto della ricusa, il perito designato ha declinato il

mandato, rendendo l'istanza priva d'oggetto.

Con decreto 21 agosto 2008, il presidente del Tribunale

cantonale amministrativo ha respinto la domanda di concessione dell'effetto

sospensivo al ricorso. I lavori di costruzione della scuola d'infanzia sono nel

frattempo terminati.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La competenza del

Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 della LCPubb. In

quanto partecipante alla gara, la ricorrente è legittimata dall'art. 43 legge

di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966 (LPamm; RL 3.3.1.1)

a contestare sia il preventivo del committente, in quanto elemento del bando

reso noto soltanto dopo l'apertura delle offerte (art. 37 lett. a LCPubb), sia

la decisione di aggiudicazione (art. 37 lett. d LCPubb).

Entrambi i ricorsi, tempestivi (art. 36 cpv. 1 LCPubb), sono

dunque ricevibili in ordine. Avendo il medesimo oggetto, possono essere decisi

con un unico giudizio (art. 51 LPamm).

1.2. Le difficoltà di reperire un perito in grado di esperire

una verifica analitica sull'attendibilità del preventivo del committente si

sono rivelate insormontabili. L'impedimento non è comunque di decisivo rilievo,

poiché, contrariamente a quanto ritenuto in un primo tempo dal giudice delegato

e come si vedrà più avanti, una simile perizia non è nemmeno indispensabile. Le

impugnative possono dunque essere evase sulla base degli atti (art. 18 cpv. 1

LPamm).

Considerandi

2.

2.1. Giusta l'art. 32 cpv.

1.

LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore dell'offerta più

vantaggiosa determinata sulla scorta di diversi criteri, quali il termine, la

qualità, il prezzo, l'economicità, i costi di servizio, il servizio clientela,

l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale e il

valore tecnico; i criteri di aggiudicazione soggiunge la norma (cpv. 2), devono

essere indicati nei documenti del bando, in ordine di importanza.

Nella scelta e nella definizione dei criteri d'aggiudicazione

e dei relativi fattori di ponderazione il committente fruisce di un'ampia

latitudine di giudizio, che è tenuto ad esercitare in funzione delle

particolarità della commessa oggetto della gara. I criteri d'aggiudicazione

devono comunque essere fissati sulla base di parametri valutabili in modo

oggettivo e rispettare i principi generali che governano la materia. Non devono

in particolare ostacolare un'efficace e libera concorrenza (art. 1 lett. b

LCPubb). Devono inoltre promuovere un impiego parsimonioso delle risorse finanziarie

pubbliche (art. 1 lett. d LCPubb).

Nella misura in cui è espressione della latitudine di

giudizio, che la legge riconosce al committente, la scelta dei criteri d'aggiudicazione

e dei metodi di valutazione da questi operata può essere sindacata da parte

dell'autorità di ricorso soltanto nei limiti della violazione del diritto (art.

61.

cpv. 1 LPamm). Censurabili, da questo profilo, sono dunque soltanto quei

criteri e quei metodi di valutazione lesivi dei principi cardine

dell'ordinamento delle commesse pubbliche, che si fondano su considerazioni

estranee alla materia, che operano distinzioni ingiustificate e discriminatorie

o che non permettono in definitiva di esprimere un giudizio oggettivo e

ponderato sulla bontà dell'offerta. Il controllo dell'opportunità è escluso

(art. 38 cpv. 2 LCPubb; STA n. 52.2005.343 del 15 novembre 2005 consid. 2).

2.2

Il criterio dell'attendibilità dei prezzi è stato

introdotto per porre un ulteriore freno, in aggiunta a quello costituito dai

criteri qualitativi, alla corsa al prezzo più basso. Offerte eccessivamente

aggressive dal profilo del prezzo o addirittura sottocosto non garantiscono

infatti prestazioni qualitativamente ineccepibili. È invero noto che il

risparmio conseguito dal committente sul prezzo particolarmente vantaggioso

finisce spesso per tradursi in una maggior spesa.

Corretti e conformi alle finalità della legislazione sulle

commesse pubbliche appaiono di conseguenza tutti quei criteri che permettono di

prevenire simili distorsioni del mercato delle commesse pubbliche, sottoponendo

preventivamente a verifica la qualità dell'offerta sotto il risvolto

dell'attendibilità del prezzo.

Questo particolare criterio d'aggiudicazione valuta in

sostanza i prezzi delle singole offerte in base al loro scostamento rispetto ad

un prezzo medio (detto anche prezzo di riferimento), che il committente

considera ottimale dal profilo dell'attendibilità, intesa come capacità di

fornire una prestazione qualitativamente ineccepibile. Il prezzo di riferimento

(Prif) può scaturire dalla media delle offerte inoltrate, da un

preventivo interno allestito dal committente (Pcomm) oppure dalla

media delle offerte inoltrate sommate al preventivo interno del committente,

eventualmente moltiplicato per un determinato fattore allo scopo di conferirgli

maggior peso.

Il metodo di valutazione dell'attendibilità del prezzo,

escogitato dai servizi dello Stato, si ispira alla funzione di densità delle probabilità,

comunemente detta curva a campana o di Gauss che viene tuttavia semplificata,

in modo da assegnare:

- la nota massima (6.00)

a tutte le offerte che si situano all'interno di una fascia, determinata dal

prezzo di riferimento (Prif) aumentato o diminuito di una

percentuale predeterminata dal committente (+/- f1),

- le ulteriori note (da

1.00

a 5.00) in proporzione lineare alle offerte collocate all'interno di

un'ulteriore fascia, più ampia, anch'essa definita in base al prezzo di

riferimento aumentato o diminuito di un'ulteriore percentuale (+/- f2), di regola più consistente

della precedente (f2 > f1),

escludendo semmai dall'aggiudicazione le offerte che si

situano al di sotto di una nota limite.

Le opinioni sulla bontà del criterio in esame possono

divergere. Esso trova i suoi limiti quando la commessa ha per oggetto prestazioni

particolari, ove non sono noti prezzi di mercato correnti, rispettivamente

quando il numero delle offerte inoltrate risulta particolarmente ridotto.

All'interno di questi limiti, esso sfugge tuttavia alla critica. Il criterio è

infatti di natura oggettiva. Si fonda su considerazioni pertinenti e non

intralcia per nulla una libera ed efficace concorrenza. Semmai, la rafforza,

contrastando concertazioni illecite tra concorrenti (p. es. mediante l'inoltro

di offerte d'appoggio). Prevenendo offerte sottocosto, qualitativamente

scadenti, il criterio promuove inoltre un impiego parsimonioso delle risorse

finanziarie pubbliche. Obbiettivo, questo, che non si identifica con il minor

costo, bensì con il miglior rapporto tra la qualità ed il prezzo (STA n.

52.2007.378

consid. 2 e 3).

3.

3.1. Nel caso

concreto, il capitolato (pos. 224.110) prevedeva che l'attendibilità dei prezzi

delle offerte sarebbe stata valutata in base alla seguente formula:

Prezzo uguale al preventivo di

riferimento +/- 10% punti 6

Prezzo + 30% rispetto al

preventivo di riferimento punti 1

Prezzo - 30% rispetto al

preventivo di riferimento punti 1

Per gli altri prezzi

interpolazione lineare.

Preventivo di riferimento =

(media delle offerte valide + preventivo del committente) : 2

In altri termini, per la valutazione del criterio relativo

all'attendibilità del prezzo, faceva stato la seguente curva a campana:

3.2

La ricorrente non contesta né il

criterio relativo all'attendibilità del prezzo in quanto tale, né le modalità

di valutazione ad esso correlate. La contestazione concerne unicamente

l'attendibilità del preventivo allestito dal committente.

A tal proposito va anzitutto rilevato che il preventivo

interno non fruisce di una presunzione di fedefacenza. Esso rappresenta soltanto

una valutazione preventiva dei costi, elaborata dal committente allo scopo non

già di conseguire l'aggiudicazione, ma di stabilire un parametro il più

possibile oggettivo, destinato, in concorso con i prezzi delle singole offerte,

ad esprimere un giudizio sull'attendibilità di quest'ultimi.

Il preventivo del committente è dunque parte integrante del sistema

di valutazione, nel quale svolge soprattutto la funzione di elemento volto a

impedire l'inoltro di offerte artefatte da parte dei concorrenti. Determinante

ai fini della valutazione dell'attendibilità del prezzo delle singole offerte

non è il loro scostamento dal preventivo interno, ma dal preventivo (prezzo) di

riferimento, calcolato tenendo conto tanto delle offerte, quanto dello stesso

preventivo del committente.

Il trattamento sostanzialmente identico a quello delle

offerte dei concorrenti, che il metodo di valutazione in esame riserva al preventivo

del committente, porta inevitabilmente a concludere che l'attendibilità di

quest'ultimo debba essere valutata secondo le stesse regole stabilite dal

capitolato per apprezzare l'attendibilità dei prezzi delle singole offerte. Una

diversa soluzione, che valutasse l'attendibilità del preventivo interno in modo

analitico o secondo altre modalità, introdurrebbe in effetti un fattore di disomogeneità,

contrario ad elementari considerazioni di coerenza.

3.3

Nel caso concreto, soltanto quattro ditte (CO 1, RI 1, __________)

hanno inoltrato offerte valide. Il preventivo di riferimento (Prif),

calcolato in base alla media delle offerte valide (Σ = fr. 528'618.65 : 4

= fr. 132'154.66) ed al preventivo del committente (Pcomm = fr.

97'916.00), secondo la formula stabilita dalla posizione 224.110, è risultato

pari a fr. 115'035.33.

Considerato che sia il prezzo dell'offerta inoltrata dalla

ditta ricorrente (fr. 125'785.10), sia quello dell'offerta della ditta CO 1

(fr. 103'902.90) risultano

contenuti nella fascia di +/- il 10% del pre-ventivo di riferimento (Psup = fr. 126'538.85 / Pinf = fr. 103'531.80),

entrambe le offerte hanno conseguito la nota massima (6.00)

dal profilo dell'attendibilità del prezzo.

Per le considerazioni che precedono, resta comunque ancora da

valutare, l'attendibilità del prezzo (fr. 97'916.00) esposto dal preventivo del

committente. Questo prezzo si situa al di sotto del prezzo inferiore (Pinf fr. 103'531.80), ma supera comunque in larga

misura il prezzo minimo (Pmin = 70% Prif = fr. 80'524.75)

al quale spetta la nota 1.00.

Orbene, valutata mediante interpolazione lineare secondo la

formula prevista dalla posizione 224.100 del capitolato, all'attendibilità del

prezzo esposto dal preventivo interno spetta la nota 4.78. Nota, questa, che

permette senz'altro di escludere che il preventivo possa essere considerato

inattendibile e quindi atto ad inficiare l'intero metodo di valutazione dell'attendibilità

dei prezzi. A maggior ragione si giustifica questa conclusione se si considera

che il capitolato non prevede l'esclusione delle offerte che non conseguono una

nota minima dal profilo dell'attendibilità dei prezzi.

Vero è che questo risultato è in parte dovuto al peso accresciuto,

che il committente ha attribuito al suo preventivo, parificandolo, per

importanza, alla media delle offerte. Anche se opinabile, la ponderazione del

prezzo preventivato dal committente non è tuttavia insostenibile. Né porta a

risultati lesivi dei principi che governano l'ordinamento delle commesse

pubbliche. Se il committente avesse attribuito al suo preventivo un peso pari a

quello di una singola offerta, ovvero se avesse calcolato il preventivo di riferimento,

dividendo la somma dei prezzi delle offerte e del preventivo interno per il

numero delle offerte più uno [Prif = (Σ Px + Pcomm)

: (n + 1)], il risultato non sarebbe in effetti cambiato in misura tale da

giustificare l'accoglimento delle censure sollevate dall'insorgente. La nota

(3.03) che il preventivo del committente, valutato in questo modo, avrebbe

conseguito non permetterebbe comunque di considerarlo inattendibile. Esso

sarebbe risultato soltanto poco attendibile, ma non per questo inutilizzabile

ai fini della valutazione dell'attendibilità dei prezzi delle offerte. A maggior

ragione si giustifica questa conclusione se si considera che il capitolato non

fissa una nota minima che i prezzi delle offerte devono conseguire, pena

l'esclusione dall'aggiudicazione.

Benché opinabili, le modalità adottate dal committente per

valutare l'attendibilità dei prezzi delle offerte non appaiono dunque

costitutive di una violazione del diritto (art. 61 LPamm) suscettibile di

infirmare la controversa regola di gara.

Per completezza, anche se irrilevante ai fini del giudizio

sul primo ricorso, si può ancora rilevare che la graduatoria non sarebbe

cambiata nemmeno se il committente avesse preventivato un prezzo pari all'offerta

della ricorrente (fr. 125'785.10). La nota (3.64 = punti 0.728) che sarebbe

spettata al prezzo dell'offerta della resistente avrebbe infatti ridotto il

punteggio complessivo di quest'ultima da 5.63

a 5.16; punteggio insufficiente per permettere alla ricorrente di

classificarsi al primo posto e conseguire l'aggiudicazione.

4.

4.1. Sulla scorta delle

considerazioni che precedono, il ricorso (a) interposto contro il preventivo

del committente in quanto elemento del bando va dunque respinto. Di

conseguenza, va pure rigettata anche l'impugnativa (b) inoltrata per gli stessi

motivi contro la decisione di aggiudicazione.

4.2

La tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente

secondo soccombenza (art. 28 LPamm).

Per

questi motivi,

visti

gli art. 32, 36, 37, 38 LCPubb; 3, 18, 28, 60, 61 LPamm;

dichiara e pronuncia:

1.

I ricorsi sono respinti.

2.

La tassa di giustizia di

fr. 2'000.- è a carico della ricorrente RI 1.

3.

Contro la presente decisione

è dato ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale a

Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 113 seg. legge

del 17 giugno 2005 sul Tribunale federale; LTF; RS 173.110).

4.

Intimazione a:

Per

il Tribunale cantonale amministrativo

presidente La

segretaria