52.2008.230

Esclusione di un concorrente

24 luglio 2008Italiano8 min

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Fatti

A. Il 29

febbraio 2008 il Dipartimento delle finanze e dell'economia (DFE) ha indetto un

pubblico concorso, retto dalla legge cantonale sulle commesse pubbliche del 20

febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera,

per aggiudicare i lavori di risanamento del calcestruzzo armato della scuola

media di __________.

Nel termine prestabilito, sono pervenute al

committente le offerte di tre ditte. Fra queste, v'erano quella della

ricorrente RI 1 di fr. 266'658.60 e quella della resistente CO 1 di fr.

383'128.00.

B. Previo

esame, con decisione 11 giugno 2008 il Consiglio di Stato ha aggiudicato i

lavori alla CO 1. L'offerta della RI 1 è stata scartata in considerazione di un

contenzioso in atto fra questa ditta e lo Stato per inadempienza contrattuale.

C. Contro la

predetta decisione la RI 1 insorge davanti al Tribunale cantonale amministrativo,

chiedendo che sia annullata e che la commessa le sia aggiudicata.

L'insorgente contesta che il contenzioso

aperto a seguito dell'interruzione dei lavori di risanamento del calcestruzzo

del Centro professionale di __________, che le erano stati appaltati, possano

giustificare l'esclusione dalla gara.

D. All'accoglimento

del ricorso si oppongono la Sezione della logistica e la ditta CO 1,

contestando le tesi dell'insorgente con argomenti che saranno discussi qui

appresso.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1

LCPubb. In quanto partecipante alla gara, la ricorrente è legittimata ad

impugnare sia la decisione che la esclude dall'aggiudicazione, sia la decisione

che delibera la commessa alla ditta CO 1. Essendo la decisione di esclusione

integrata in quella di aggiudicazione, è evidente che impugnando quest'ultima

la ricorrente ha inteso contestare anche il provvedimento di esclusione dalla

gara. Viziate da formalismo eccessivo appaiono le obiezioni sollevate al

riguardo dal committente.

Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile

in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla

base degli atti, senza istruttoria (art. 18 della legge di procedura sulle

cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1).

Considerandi

2.

Secondo

l’art. 25 LCPubb, il committente esclude dalla procedura gli offerenti che:

a) non adempiono ai criteri di idoneità;

b) hanno dato al committente indicazioni false;

c) non rispettano i principi sanciti all’art. 5

lett. c) e d) della legge;

d) hanno comportamenti tali da impedire

un’effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante;

e) sono oggetto di una procedura di concordato o di

fallimento;

f) le ditte che abbiano i medesimi titolari o

siano controllate dalle stesse persone e che non adempiono ai principi

dell’art. 5.

L’art. 38 cpv. 1 del regolamento di

applicazione della LCPubb e del Concordato intercantonale

sugli appalti pubblici (CIAP) del 15 marzo 2001 del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP;

RL 7.1.4.1.6), dal canto suo, precisa che vengono escluse dall’aggiudicazione

in particolare:

a) le offerte provenienti

da offerenti contro i quali siano state pronunciate sentenze giudiziarie per la

condotta dei lavori o per infrazioni alle disposizioni legislative sul lavoro o

sui contratti collettivi di lavoro nei cinque anni precedenti l’avviso di gara;

b) le offerte provenienti

da offerenti per cui sia in corso una procedura di fallimento, di liquidazione,

di cessazione di attività, di concordato, secondo la legislazione Svizzera;

c) le offerte provenienti

da offerenti che al momento dell’inoltro dell’offerta non hanno assolto gli

obblighi di pagamento dei contributi AVS/AI/IPG e alle istituzioni

professionali e sociali previste dai contratti collettivi di lavoro;

d) le offerte provenienti

da offerenti che al momento dell’inoltro dell’offerta non hanno assolto gli

obblighi di pagamento dei contributi SUVA o istituti analoghi, delle trattenute

di imposta alla fonte e delle imposte cantonali e comunali cresciute in

giudicato;

e) l’offerente che non

soddisfa o non soddisfa più i criteri d’idoneità richiesti;

f) l’offerente che ha

fornito al committente false indicazioni;

g) l’offerente che non

soddisfa i principi fissati negli articoli 5 della LCPubb e 11 lettere e, f e g

del CIAP.

L'elenco dei motivi d'esclusione non è

esaustivo. In generale, deve trattarsi di motivi impellenti, riconducibili al

concorrente stesso od all'offerta inoltrata, che impongono tale conseguenza al

fine di salvaguardare l'attuazione dei principi fondamentali perseguiti

dall'ordinamento delle commesse pubbliche (art. 1 LCPubb).

3.

Nel caso

concreto, il committente ha escluso la ricorrente dalla procedura di aggiudicazione,

richiamandosi allo spirito dell'art. 38 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, rispettivamente

al comportamento da questa tenuto sul cantiere del Centro professionale di __________,

dove ha interrotto i lavori di risanamento del calcestruzzo che le erano stati

appaltati a seguito del rifiuto dello stesso committente di riconoscerle una pretesa

per maggiori costi d'esecuzione, conseguenti ad impreviste difficoltà (cfr. STA

n. 52.2008.128 del 7 aprile 2008).

Da un profilo generale, si può senz'altro

capire che un committente non intenda appaltare nuovi lavori ad un imprenditore

con il quale ha aperto un contenzioso per inadempienza contrattuale. Non è

invero dato di vedere come si possa instaurare una relazione di fiducia in

presenza di una situazione di conflitto.

Per l'ordinamento cantonale delle commesse

pubbliche la semplice presenza di una situazione di conflitto non costituisce

tuttavia un motivo sufficiente per escludere un concorrente dalla procedura di

aggiudicazione. Lo si deduce abbastanza chiaramente dall'art. 38 cpv. 1 lett. a

RLCPubb/CIAP, che esige che il comportamento scorretto del concorrente sia

stato preventivamente accertato da una sentenza giudiziaria. Condizione,

questa, che è nota a numerosi altri ordinamenti cantonali e che mira soprattutto

a salvaguardare il diritto dei concorrenti a partecipare ai pubblici concorsi

fintanto che le loro inadempienze nell'esecuzione di precedenti lavori svolti

per conto del committente o di terzi non siano state accertate in sede

giudiziaria (Peter Galli/ André

Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc,

Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, II. ed., vol. 1, Zurigo 2007,

n. 302 seg.).

È ben vero che l'elenco dei motivi

d'esclusione contenuto nelle norme sopra citate non è esaustivo, ma se fosse bastata

l'esistenza di un contenzioso aperto fra il committente ed un singolo

concorrente, il legislatore non avrebbe subordinato l'esclusione dalla gara

alla condizione che il comportamento scorretto fosse preventivamente accertato

in sede giudiziale. Se si accreditasse la tesi del committente, ogni controversia

con lo Stato conseguente all'esecuzione di un appalto precluderebbe al concorrente

interessato qualsiasi possibilità di partecipare ad ulteriori pubblici concorsi

statali fintanto che la condotta riprovevole addebitatagli non sia stata accertata

dal giudice. Né può il committente, nelle particolari circostanze del caso

concreto, esigere che questo tribunale si avvalga del suo potere di esaminare

le questioni pregiudiziali (Max

Imboden/René Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Basel und

Stuttgart 1976, V. ed., n. 142 B I seg.) per anticipare - sulla base di un

esame sommario dei torti e delle ragioni del contenzioso in atto - il giudizio

che compete al giudice civile.

4.

Sulla

scorta delle considerazioni che precedono, nella misura in cui è riferito all'esclusione

dall'aggiudicazione, il ricorso va dunque accolto. Considerato che l'offerta

dell'insorgente non è stata valutata, va invece respinto nella misura in cui

chiede che la commessa le sia aggiudicata. Gli atti vanno retrocessi al committente

affinché, valutata anche l'offerta della RI 1, si pronunci nuovamente.

La tassa di giustizia è posta a carico della

ricorrente e della resistente proporzionalmente al rispettivo grado di

soccombenza, ritenuto che il committente ne va esente in quanto debitore e creditore

ad un tempo.

Nella misura in cui non sono compensate, le

ripetibili sono invece suddivise fra le parti resistenti.

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 25, 32, 36, 37 LCPubb; 38 RLCPubb/CIAP;

3, 18, 28, 31, 60, 61, 65 LPamm;

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso

è parzialmente accolto.

§. Di conseguenza:

1.1 la decisione 11 giugno 2008 del Consiglio

di Stato (n.3025) è annullata;

1.2. gli

atti sono rinviati al committente per nuova decisione previa valutazione

dell'offerta della ricorrente.

2.La tassa di giustizia di fr. 1'000.- è posta a carico della

resistente nella misura di fr. 600 e della ricorrente per la differenza.

Le ripetibili di fr. 1'500.- sono poste a

carico dello Stato nella misura di fr. 1'000.- e della resistente per la

differenza.

3. Contro

la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al

Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua

notificazione (art. 82 segg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in

materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso

sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 segg.

LTF).

4. Intimazione

;

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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