Diritto di partecipare all'assunzione delle prove (escussione testi) nel procedimento disciplinare

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Numero d'incarto:

52.2008.290

Data decisione, Autorità:

11.01.2010, TRAM

Titolo:

Diritto di partecipare all'assunzione delle prove (escussione testi) nel procedimento disciplinare

DIRITTO DI ESSERE SENTITO

PROVA / PROVE

art. 29 cpv. 2 COST

art. 19 cpv. 2 LPAMM

Incarto n.

52.2008.290

Lugano

11 gennaio

2010

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Raffaello Balerna, presidente,

Stefano

Bernasconi, Damiano Bozzini,

segretario:

Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 14 agosto 2008 di

RI 1

patrocinato da: PA 1

contro

la risoluzione 2 luglio 2008 (n. 3582) del Consiglio

di Stato, che ha respinto il ricorso 28 marzo 2008 dell'insorgente contro la

decisione 25 febbraio 2008 con cui il municipio di __________ ha adottato nei

suoi confronti dei provvedimenti disciplinari;

viste le risposte:

- 26 agosto 2008 del

Consiglio di Stato;

- 22 settembre 2008 del

municipio di __________;

preso atto della replica 13 ottobre 2008 del

ricorrente e delle dupliche:

- 21 ottobre 2008 del

Consiglio di Stato;

- 22 ottobre 2008 del

municipio di __________;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in

fatto

A. a. RI 1 è

entrato alle dipendenze del comune di __________ nel 1988.

b. Il 3

aprile 2007 il municipio di __________ ha promosso nei confronti di quattro

dipendenti dei servizi urbani comunali, tra cui __________, un procedimento

disciplinare, la cui conduzione è stata assegnata all'avv.__________, giudice

emerito del Tribunale d'appello.

c. Preso

atto del rapporto di quest'ultimo, con decisione 25 febbraio 2008 il municipio

ha addebitato al dipendente le seguenti infrazioni disciplinari:

- l a

reiterata scorretta timbratura delle schede di presenza, con scarti di tempo imprecisati,

per lo più di pochi minuti, ma a più volte anche per periodi più prolungati;

- la

compiacenza nel consentire a__________ ampi margini di manovra nel disporre del

tempo di lavoro e una diversa misura di tolleranza nei confronti di alcuni altri

impiegati;

- non

aver segnalato al predetto __________ la necessità di chiedere l'autorizzazione

a svolgere un'attività accessoria;

- l'accaparramento

di legname tagliato dal comune;

- la

colpevole disinvoltura con cui aveva trattato con il Cantone l'esbosco di un

terreno di proprietà della città nel territorio di Gnosca, accollando tutti i

costi al comune;

- il

rilascio a __________ di una dichiarazione destinata all'autorità competente in

materia di pagamenti diretti nell'agricoltura, in cui venivano elencati numerosi

terreni di proprietà della città, per i quali non era stato stipulato un contratto

di comodato.

L'Esecutivo

ha quindi risolto di sospendere __________ dal servizio, con privazione dello

stipendio, per tre mesi, di collocarlo in posizione provvisoria per due anni,

di trasferirlo ad altra funzione ed infine di riservarsi la facoltà di

licenziarlo nel caso di ulteriori violazioni dei doveri di servizio.

B. a. Con

impugnativa 28 marzo 2008 __________ è insorto contro la decisione sanzionatoria

dinanzi al Consiglio di Stato, al quale ha chiesto di annullarla, contestandola

sia sotto l'aspetto formale che sostanziale.

b. Con

risoluzione 2 luglio 2008 (n. 3582) il Consiglio di Stato ha confermato la decisione

municipale.

C. a. Con

impugnativa 14 agosto 2008 il dipendente si aggrava dinanzi al Tribunale contro

il giudicato governativo, sollecitando il suo annullamento, oltre a quello della

decisione municipale 25 febbraio 2008, che esso ha protetto. L'insorgente

ribadisce le censure già sottoposte al giudizio dell'autorità di ricorso di

prima istanza, eccependo preliminarmente la lesione del suo diritto di essere

sentito.

b. All'accoglimento

del ricorso si oppongono sia il Consiglio di Stato che il municipio di __________.

Considerato, in

diritto

1.La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data (art. 134

cpv. 6 legge organica comunale del 10 marzo 1987, LOC, RL 2.1.1.2, testo in

vigore sino al 31 dicembre 2008; art. 134a cpv. 1 LOC dopo questa data). Il ricorso

è tempestivo (art. 46 cpv. 1 legge di procedura per le cause amministrative del

16 aprile 1966, LPamm, RL 3.3.1.1) e la legittimazione dell'insorgente certa

(art. LPamm). Il ricorso è dunque ricevibile in ordine e può essere deciso

sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 LPamm).

2. 2.1. Giusta

l'art. 134 cpv. 1 LOC - testo in vigore sino al 31 dicembre 2008 e, pertanto, al

momento dello svolgimento dei fatti e di quello in cui le autorità inferiori

hanno adottato le rispettive decisioni - la violazione dei doveri d'ufficio da

parte dei dipendenti comunali, la trascuranza e la negligenza nell'adempimento

delle mansioni loro assegnate, sono punite dal municipio con i seguenti

provvedimenti disciplinari: l'ammonimento, la multa fino a fr. 500.--, il

collocamento temporaneo in situazione provvisoria, il trasferimento ad altra

funzione, la sospensione dall'impiego per un periodo massimo di tre mesi, il

licenziamento.

L'applicazione

delle sanzioni disciplinari è preceduta da un'inchiesta. Il dipendente ha diritto

di giustificarsi e di farsi assistere. Le sanzioni sono motivate e comunicate per

iscritto all'interessato (art. 134 cpv. 2, 3 e 4 LOC, testo in vigore sino al

31 dicembre 2008).

2.2. Gli

art. da 32 a 35 del regolamento

organico dei dipendenti del comune di __________ e delle sue aziende

municipalizzate (ROD), in vigore dal 1° gennaio 1992, ricalcano sostanzialmente

quanto prescrive la LOC, e precisano altresì che il municipio deve avviare

l'inchiesta e adottare un eventuale provvedimento disciplinare entro un anno

dal giorno in cui ha avuto conoscenza delle mancanze ai doveri di servizio

(art. 35 cpv. 1 ROD).

2.3.

Mediante novella del 7 maggio 2008, in vigore dal 1° gennaio 2009 (BU 2008, 627), il legislatore cantonale

ha completato l'art. 134 cpv. 1 LOC, precisando che la sospensione dall'impiego

ha luogo con privazione totale o parziale dello stipendio, aggiungendo come

nuovi provvedimenti la sospensione per un tempo determinato dell'assegnazione

degli aumenti ordinari di stipendio e l'assegnazione temporanea a una classe

inferiore dell'organico, e sostituendo infine il termine licenziamento con destituzione.

Fatti

I capoversi

2, 3 e 4 della disposizione sono stati riuniti in un nuovo capoverso 3, dal

contenuto sostanzialmente analogo al diritto previgente.

La maggior novità della modifica legislativa

consiste tuttavia nell'introduzione della prescrizione dell'azione disciplinare.

Il nuovo art. 134a cpv. 2 LOC dispone infatti che la facoltà di punire disciplinarmente

si prescrive in cinque anni a decorrere dalla trasgressione; in presenza di un

procedimento penale riguardante gli stessi fatti, questo termine è automaticamente

prorogato fino a un anno dalla crescita in giudicato della decisione penale.

3. Il

ricorrente eccepisce, in primo luogo, la prescrizione dell'azione disciplinare.

Denuncia, in seguito, delle gravi violazioni procedurali commesse dall'avv. __________,

delegato dal municipio alla conduzione dell'inchiesta. Contesta infine la

materialità delle violazioni dei doveri si servizio che gli sono addebitate.

4. Intanto, contrariamente

a quanto pretende l'insorgente, l'azione disciplinare non si è prescritta a

tenore dell'art. 35 cpv. 1 ROD, giusta cui il municipio deve avviare l'inchiesta

e adottare un eventuale provvedimento disciplinare entro un anno dal giorno in

cui ha avuto conoscenza delle mancanze ai doveri di servizio. Si deve difatti

ritenere che l'Esecutivo sia stato messo in condizione di decidere l'avvio del

procedimento solo al momento della consegna allo stesso del rapporto

confidenziale 7 marzo 2007, allestito dal segretario, dalla vice-segretaria e

dal capo Sezione progettazione e manutenzione, che riferivano, dopo lo

svolgimento dei primi, indispensabili accertamenti preliminari, di irregolarità

e disparità di trattamento nella gestione del personale, abusi nella gestione

dei tempi di presenza, violazione di norme di comportamento, svolgimento di

attività private durante il tempo di lavoro ed altre disattenzioni del ROD a

carico, a vario titolo, di quattro dipendenti, tra cui il ricorrente (doc. 43

prodotto dal comune). La consegna di questo documento al municipio ha avuto

luogo il 15 marzo 2007, tranne che per il sindaco ed il municipale capo-dicastero,

che l'avevano ricevuto il giorno precedente (cfr. doc. 42 in fine prodotto dal comune). Il termine

di un anno sancito dalla predetta disposizione - termine verosimilmente di

perenzione, anche se il quesito può rimanere irrisolto - è pertanto stato ossequiato,

atteso come la decisione sanzionatoria sia stata emessa dall'Esecutivo il 25 febbraio

2008.

5. 5.1.

L'insorgente denuncia, in seguito, delle gravi violazioni procedurali commesse

dal Commissario delegato dal municipio alla conduzione dell'inchiesta. Questi

ha proceduto a tutte le audizioni testimoniali senza permettere né al ricorrente

né al suo patrocinatore di assistervi e di porre, di conseguenza, delle domande;

non ha inoltre permesso al legale di assistere all'interrogatorio del

ricorrente stesso; ha concesso l'accesso agli atti solo ad inchiesta terminata

ed ha dato un seguito frettoloso e parziale alle richieste di complemento. Per

questo motivo, oltre ad un'assunzione delle prove affatto viziata, il

ricorrente non ha nemmeno potuto essere convenientemente assistito dal suo avvocato.

5.2. Con

decisione 18 aprile 2007 (doc. 75 prodotto dal comune) il municipio ha notificato

ai quattro dipendenti contro i quali aveva avviato, il 3 aprile precedente, il

procedimento disciplinare, tra cui l'insorgente, di aver affidato all'avv. __________

giudice emerito del Tribunale d'appello, la conduzione dell'inchiesta disciplinare

nei confronti degli stessi. Il predetto magistrato veniva incaricato di "raccogliere

tutta la documentazione necessaria (compresi gli atti dell'inchiesta preliminare),

sentire gli interessati e contestare gli elementi emersi a loro carico,

raccogliere le loro osservazioni e verificare i fatti" (cfr. doc.

cit.). A questo scopo all'incaricato veniva concessa "la facoltà di

accedere a tutta la documentazione che riterrà necessaria per espletare le sue

funzioni, come pure di procedere all'audizione dei dipendenti comunali"

(ibidem). Al termine dell'indagine il predetto veniva richiesto di presentare

le proprie conclusioni.

5.3. Il

Commissario - __________ - ha raccolto gli atti necessari ed ha inoltre interrogato

un quindicina di dipendenti comunali, un dipendente dello Stato, un terzo ed

infine i quattro impiegati contro cui era stato avviato il procedimento

disciplinare. Il 25 ottobre 2007 ha messo a disposizione dei patrocinatori di questi ultimi gli atti dell'inchiesta.

Dando seguito alle richieste di complemento d'indagine l'incaricato ha

nuovamente interrogato 8 dipendenti. La presentazione delle osservazioni finali

è indi stata fissata al 12 dicembre 2007. Il Commissario ha poi trasmesso il

suo referto al municipio il 10 gennaio 2008 (doc. 262 prodotto dal comune).

5.4. La

giurisprudenza ha dedotto dall'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale della

Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101) - e in precedenza dall'art.

4 vCost. - il diritto dell'interessato di esprimersi prima che una decisione

sia presa a suo sfavore, di fornire prove sui fatti suscettibili di influire

sul procedimento, di consultare gli atti di causa, di partecipare all'assunzione

delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi in merito (DTF 132 V 368

consid. 3.1 con rinvii; RDAT II-2003 n. 53 consid. 5.2, I-2000 n. 42 consid.

2b, pure con rinvii). Il diritto di essere sentito è una garanzia

costituzionale di natura formale; la sua violazione implica, di principio,

l'annullamento della decisione resa dall'autorità, indipendentemente dalle

possibilità di successo nel merito (DTF 132 V 387 consid. 5.1 con rinvii). La

giurisprudenza ammette la possibilità di sanare il vizio nell'ambito di una

procedura di ricorso, qualora l'autorità di ricorso disponga dello stesso

potere di esame di quella decidente (DTF 129 I 129 consid. 2.2.3 con rinvii). La

sanatoria deve tuttavia rimanere l'eccezione, segnatamente in presenza di gravi

violazioni (DTF 116 V 182 consid. 3c con rinvii). Una riparazione entra inoltre in linea di considerazione solo se la persona

Considerandi

interessata non subisca un pregiudizio dalla concessione successiva del diritto

di essere sentito, rispettivamente dalla sanatoria (DTF 129 I 129 consid. 2.2.3

con rinvii). In nessun caso, comunque, può essere ammesso che l'autorità pervenga,

attraverso una violazione del diritto di essere sentito, ad un risultato che non

avrebbe mai ottenuto procedendo in modo corretto (sentenza del Tribunale federale

8C_321/2009 del 9 settembre 2009, consid. 2.6.1).

5.5

Intanto,

nel caso in oggetto, sarebbe invero necessario verificare, in limine, se l'Esecutivo

fosse autorizzato a delegare al giudice emerito avv. __________, ovvero ad una

persona esterna all'amministrazione (comunale), la direzione del procedimento

disciplinare ed effettuare la necessaria istruttoria. Questa incombenza spettava

difatti al municipio (art. 134 cpv. 1 LOC; 32 e, soprattutto, 35 cpv. 1 ROD), in

linea di principio indelegabilmente (art. 9 cpv. 2 e 4 LOC). In assenza di una

esplicita base legale che lo facoltizzasse a tanto, la legittimità di questo incarico

nei termini descritti appare assai dubbia. Alla luce dell'esito dell'impugnativa

questo quesito preliminare, che il ricorrente non solleva ma che - concernendo

la competenza dell'autorità - nemmeno potrebbe essere semplicisticamente evaso

rilevando che la decisione municipale di affidare la conduzione dell'inchiesta

al predetto magistrato non è stata impugnata (quantomeno dal ricorrente) ed è

cresciuta in giudicato, può rimanere irrisolto.

5.6

In

secondo luogo, per quanto concerne l'assunzione delle prove, l'art. 19 cpv. 2 LPamm

dichiara applicabili, per analogia, le norme della procedura civile, con la

precisazione che le autorità comunali interrogano i testi a semplice

informazione e senza formalità di procedura. Di conseguenza, anche nel

procedimento amministrativo la parte ed il suo patrocinatore può assistere all'interrogatorio

dei testimoni e proporre delle domande (art. 236 cpv. 2 del codice di procedura

civile del 17 febbraio 1971, CPC; 3.3.2.1). Questa partecipazione costituisce

difatti un corollario del diritto di essere sentito, sancito all'art. 29 cpv. 2

Cost., e deve pertanto trovare applicazione anche al procedimento amministrativo.

Del pari, analogamente a quanto avviene nel processo civile, dev'essere riconosciuta

al patrocinatore la possibilità di assistere all'interrogatorio del suo

assistito (cfr. in senso analogo, relativamente al procedimento disciplinare,

la sentenza del Tribunale amministrativo del Canton Grigioni 375/86 del 2

settembre 1986, pubbl. in PVG 1986 n. 13, citata anche da Peter Hänni, Das öffentliche Dienstrecht

der Schweiz, 2.a edizione, Zurigo 2008, pag. 683).

5.7

Nel

caso di specie, il Commissario ha escusso i testi senza la presenza del ricorrente

e del suo difensore ed ha interrogato il primo senza la partecipazione del

secondo. Agendo in questo modo egli ha indubitabilmente violato, a più riprese

e sotto vari aspetti, il diritto di essere sentito - e di difendersi - del

ricorrente.

Va rilevato

che il patrocinatore del ricorrente aveva espressamente rivendicato, una prima

volta, il diritto al contraddittorio, e particolarmente quello di assistere agli

interrogatori dei dipendenti, immediatamente dopo aver ricevuto il decreto di

nomina del Commissario (cfr. lettera 25 aprile 2007 al municipio, doc. 204

prodotto dal comune). Questa richiesta è stata ribadita mediante la richiesta

di complemento d'istruttoria 23 novembre 2007 (doc. 227 prodotto dal comune).

Il suo mancato rispetto è stato, infine, fermamente denunciato, in maniera estremamente

circostanziata, nelle osservazioni finali del 12 dicembre successivo, insieme

al fatto che l'incaricato non aveva dato seguito, senza giustificazione alcuna,

alla domanda di nuova audizione del ricorrente (doc. 230 prodotto dal comune, in

particolare pag. 5-7): memoria nella quale il ricorrente ha lamentato senza

mezzi termini "macroscopiche lacune istruttorie" e, di

riflesso, altrettanto gravi violazioni del suo diritto di difendersi,

postulando di conseguenza in primis, già per questo motivo, l'accertamento

della nullità del procedimento. In nessun caso al ricorrente potrebbe pertanto essere

rimproverato un atteggiamento lesivo del principio generale della buona fede

(art. 5 cpv. 3 Cost.) per aver omesso di sollevare questa contestazione ad uno

stadio precedente della procedura, che avrebbe implicato la decadenza del

diritto di eccepirla (Cristoph

Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler, Kommentar zum VwVG, Zurigo 2008,

ad art. 18 n. 5). Queste doglianze sono state ignorate sia nel rapporto del

Commissario che, successivamente, nella decisione del municipio, che dichiarava

il citato rapporto come parte integrante della stessa.

5.8

Nella

risoluzione impugnata il Consiglio di Stato ha ritenuto

che la lesione in oggetto poteva essere ritenuta sanata, grazie al fatto che il

ricorrente ha comunque potuto prendere conoscenza delle prove raccolte dal

Commissario e prendere posizione sulle stesse prima che il municipio adottasse

i controversi provvedimenti nei suoi confronti (cfr. ris. cit., consid. E).

Le tesi

governativa non può, di tutta evidenza, essere seguita. In effetti, in nessun

caso la possibilità di esprimersi sui risultati dell'inchiesta poteva supplire

all'impossibilità, per l'insorgente ed il suo legale, di partecipare all'escussione

dei testimoni, di sottoporre al Commissario delle domande da rivolgere a questi

ultimi e, per il patrocinatore, di assistere all'interrogatorio del suo assistito.

Tanto più nel caso in esame, in cui i provvedimenti disciplinari adottati dal

municipio si fondano, in misura preponderante, su questi mezzi di prova.

Invano il

Consiglio di Stato cerca di trovare conforto nella sentenza 52.2005.270 del 19

settembre 2005 di questo Tribunale, tuttavia riferita alla contestazione di una

decisione di sospensione immediata dalla carica a titolo cautelare di un

impiegato pubblico e dove il problema si poneva, oltretutto, in termini differenti.

5.9

Ferme

queste premesse, rilevata una lesione del diritto di essere sentito del ricorrente,

e più particolarmente del diritto di partecipare all'assunzione delle prove,

commessa dal municipio di __________ e che non è stata successivamente sanata,

questo Tribunale annulla tanto la decisione 25 febbraio 2008, con cui il

municipio di __________ ha adottato dei provvedimenti disciplinari nei

confronti del ricorrente, quanto quella 2 luglio 2008 del Consiglio di Stato,

che l'ha protetta, senza dover vagliare gli ulteriori argomenti sollevati dal

ricorrente (cfr. Bernard Waldmann / Magnus

Oeschger, PraxisKommentar VwVG, Zurigo 2009, ad art. 18 n. 72 e 14).

Non entra

invece in linea di conto l'ipotesi che il Consiglio di Stato od il Tribunale

provvedano a sanare l'istruttoria viziata esperita a livello comunale,

escutendo i testi ed il ricorrente nelle dovute forme, in modo da accertare in

maniera corretta, a posteriori, i fatti che potrebbero legittimare i

controversi provvedimenti adottati dal municipio. Questa facoltà rimane semmai

riservata, nei limiti della prescrizione del procedimento, all'autorità locale.

6.

Il

Tribunale non preleva una tassa di giudizio (art. 28 LPamm). Il comune di __________

è invece tenuto a versare al ricorrente delle ripetibili, per entrambe le

istanze ricorsuali (art. 31 LPamm).

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 125, 127, 135, 208, 209

LOC; 83 regolamento organico dei dipendenti del comune di __________ e delle

sue aziende municipalizzate; 3, 18, 28, 31, 46, 56, 60, 61 LPamm;

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso

è accolto.

§ Di

conseguenza sono annullate:

- la

decisione 25 febbraio 2008 con cui il municipio di __________ ha adottato dei

provvedimenti disciplinari nei confronti dell'insorgente;

- la

risoluzione 2 luglio 2008 (n. 3582) del Consiglio di Stato.

2. Non si

preleva una tassa di giudizio. Il comune di __________ è tenuto a versare al

ricorrente fr. 3'500.- per ripetibili.

3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto

pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla

sua notificazione (art. 82 segg. della legge sul Tribunale

federale, del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

4. Intimazione

a:

;

;

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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