52.2008.304

Permesso di dimora - non entrata nel merito della domanda

19 novembre 2008Italiano13 min

Source ti.ch

Fatti

A. a. A

partire dal 2000, la cittadina moldava RI 1 (1974) ha beneficiato in Svizzera di

diversi permessi di corta durata per lavorare quale artista di night-club e, successivamente,

per motivi di studio. Il 15 ottobre 2004, si è sposata a L__________ con il

cittadino elvetico L__________ (1963), ottenendo per questo motivo un permesso

di dimora annuale, in seguito regolarmente rinnovato, l'ultima volta fino al 15

ottobre 2007.

Nel febbraio 2007 L__________ è stato

incarcerato in Italia, rimanendovi fino al 13 ottobre 2007.

b. Il 7 marzo 2008 la Sezione dei permessi e

dell'immigrazione del Dipartimento delle istituzioni ha respinto la domanda di RI

1 volta a ottenere il rinnovo del suo permesso di dimora, fissandole un termine

con scadenza il 30 aprile successivo per lasciare il territorio elvetico. In

sostanza, l'autorità dipartimentale ha rilevato che i coniugi non avevano più

ricomposto la comunione domestica da quando il marito era stato scarcerato.

La decisione, intimata per raccomandata il

10 marzo 2008 e recapitata il giorno successivo, non è stata ritirata

dall'interessata ed è stata retrocessa il 1° aprile al mittente.

c. Dopo aver preso conoscenza della menzionata

decisione cresciuta in giudicato ed essere stata interrogata dalla Polizia cantonale

in merito al suo soggiorno, il 19 maggio 2008 la ricorrente è stata invitata a

lasciare la Svizzera entro due giorni, invano.

B. a. Il 23

maggio 2008, RI 1 ha chiesto il rinnovo del suo permesso di dimora indicando di

avere ricomposto la comunione domestica col marito a partire dal 1° marzo

precedente.

b. Il 30 maggio 2008, la Sezione dei

permessi e dell'immigrazione ha respinto l'istanza senza entrare nel merito

della stessa. L'autorità dipartimentale ha ricordato all'interessata che doveva

rispettare l'ordine di partenza impartitole dalla Polizia cantonale e che per ottenere

un nuovo permesso di dimora, occorreva presentare prima una domanda di visto di

entrata in Svizzera presso la competente rappresentanza elvetica del suo luogo

di domicilio. La decisione è stata resa sulla base degli art. 66 cpv. 1 e 2

della legge federale sugli stranieri del 16

dicembre 2005 (LStr; RS 142.20) e 12 dell'ordinanza federale

del 24 ottobre 2007 concernente la procedura d'entrata e di rilascio del visto

(OPEV; RS 142.204).

C. Con

giudizio 9 luglio 2088, il Consiglio di Stato ha confermato la suddetta

decisione, respingendo l'impugnativa contro di essa interposta da RI 1.

L'Esecutivo cantonale ha ritenuto che l'istanza

presentata il 23 maggio 2008 fosse volta a ottenere il rinnovo del permesso di

dimora, che aveva perso di validità a seguito della decisione dipartimentale

negativa del 7 marzo 2008. Ha quindi tutelato la decisione della Sezione dei

permessi e dell'immigrazione di non entrare nel merito della richiesta.

D. Contro la

predetta pronunzia governativa, RI 1 si aggrava ora davanti al Tribunale

cantonale amministrativo chiedendone l'annullamento e postulando il rinvio degli

atti al dipartimento per nuovo giudizio.

La ricorrente ritiene le decisioni delle

autorità inferiori viziate da formalismo eccessivo. Sostiene di avere richiesto

in realtà il rilascio di un nuovo permesso di dimora, come dimostrerebbe la lettera

accompagnatoria all'istanza. Allontanarla dalla Svizzera soltanto per inoltrare

una domanda di autorizzazione di soggiorno a partire dall'Ucraina (__________),

paese competente per le richieste provenienti dai cittadini moldavi, non solo

le comporterebbe un danno economico, ma lederebbe anche il suo diritto al

matrimonio e alla famiglia in quanto la separerebbe dal marito fino all'ottenimento

della relativa decisione.

E. All'accoglimento

del gravame si oppongono sia il Consiglio di Stato che la Sezione dei permessi

e dell'immigrazione, quest'ultima autorità con argomenti di cui si dirà, se

necessario, in seguito.

F. In fase di

replica e di duplica, le parti hanno sostanzialmente ribadito le rispettive tesi

e allegazioni.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. In

materia di diritto degli stranieri la competenza del Tribunale cantonale amministrativo

a statuire in merito ai gravami inoltrati avverso le decisioni del Consiglio di

Stato è data soltanto nella misura in cui queste ultime possono essere

impugnate con un ricorso ordinario al Tribunale federale giusta l'art. 10 lett.

a della legge di applicazione alla legislazione federale in materia di persone

straniere dell'8 giugno 1998 (LALPS; RL 1.2.2.1).

1.2. Il ricorso in materia di diritto

pubblico al Tribunale federale non è, di principio, ammissibile contro le

decisioni concernenti i permessi di dimora o di domicilio, salvo laddove un diritto

all'ottenimento di simili permessi si fonda su una disposizione particolare del

diritto federale o di un trattato internazionale, come prevede l'art. 83 lett.

c n. 2 della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005 (LTF, RS 173.110;

cfr. DTF 127 II 60 consid. 1a, 126 II 425 consid. 1 con rinvii).

1.3. In concreto, la ricorrente è coniugata con

un cittadino elvetico. Conformemente all'art. 42 cpv. 1 LStr, la medesima ha diritto,

in linea di principio, al rilascio o al rinnovo di un permesso di dimora. Pertanto,

potendo la decisione impugnata essere dedotta davanti al Tribunale federale

mediante un ricorso in materia di diritto pubblico, si deve concludere che la

competenza di questo Tribunale a statuire sull'impugnativa inoltrata da RI 1 è

data.

1.4. Il gravame in oggetto, tempestivo ai

sensi dell'art. 46 cpv. 1 della legge di procedura per le cause amministrative

del 19 aprile 1966 (LPamm; RL 3.3.1.1) e presentato da una persona senz'altro

legittimata a ricorrere (art. 43 LPamm), è pertanto ricevibile in ordine e può

essere deciso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 LPamm).

Non occorre infatti procedere a raccogliere

la testimonianza di L__________ in merito alla sua relazione sentimentale con

la moglie, in quanto tale mezzo di prova non apporterebbe a questo Tribunale

ulteriori elementi determinanti per il giudizio che è chiamato a rendere.

Nemmeno l'audizione della ricorrente si rivela necessaria. Giova inoltre

ricordare che né la legislazione cantonale né quella federale garantiscono alla

parte il diritto di essere udita oralmente, essendo sufficiente che essa possa

far valere le proprie ragioni per iscritto (DTF 125 I 209 consid. 9b e rinvii,

117 II 132 consid. 3b; adelio scolari,

Diritto amministrativo, parte generale, II. ed., Cadenazzo 2002, n. 494).

Considerandi

2.

2.1.

L'art. 12 cpv. 1 prima frase OPEV dispone che lo straniero deve presentare la

domanda di visto inoltrando l’apposito modulo alla rappresentanza svizzera competente

nel luogo di domicilio. Alla domanda vanno allegati, soggiunge il capoverso 2

della medesima norma, il documento di viaggio nonché, su richiesta, altri

documenti atti a comprovare lo scopo e le circostanze del soggiorno o transito

previsti.

2.2

Secondo l'art. 3 cpv. 2 LStr, lo

straniero è ammesso in Svizzera se impegni di diritto internazionale pubblico,

motivi umanitari o la ricostituzione dell'unione familiare lo esigono.

La regolamentazione del soggiorno dei

cittadini stranieri fino alla decisione relativa al permesso è disciplinata dall'art.

17.

LStr. Tale disposizione prevede che lo straniero entrato legalmente in

Svizzera in vista di un soggiorno temporaneo, ma che in seguito richiede un

permesso per un soggiorno duraturo, deve attendere la decisione all'estero

(cpv. 1). Se è manifesto che le condizioni d'ammissione saranno adempite, l'autorità

cantonale competente può autorizzare lo straniero a rimanere in Svizzera

durante la procedura (cpv. 2).

Le condizioni d'ammissione di cui all'art. 17 cpv. 2 LStr

sono manifestamente adempite, precisa l'art. 6 cpv. 1 dell'ordinanza

sull’ammissione il soggiorno e l'attività lucrativa del 24 ottobre 2007 (OASA;

RS 142.201), quando i documenti presentati giustificano una pretesa legale o di

diritto internazionale pubblico al rilascio di un permesso di soggiorno di

breve durata o di un permesso di dimora, quando non sussistono motivi di revoca

ai sensi dell'art. 62 LStr e quando lo straniero in questione rispetta l'obbligo

di collaborare ai sensi dell'art. 90 LStr.

2.3

Il rinvio ordinario dei cittadini stranieri

dal territorio elvetico è retto dall'art. 66 LStr. Secondo tale norma, le

autorità competenti allontanano dalla Svizzera lo straniero il cui permesso è negato

o revocato o non è prorogato (cpv. 1). Con l'allontanamento ordinario è

impartito un termine di partenza adeguato (cpv. 2).

3.

3.1. Innanzitutto

bisogna osservare che, contrariamente a quanto assume il Consiglio di Stato, l'istanza

inoltrata da RI 1 il 23 maggio 2008 al dipartimento concerneva il rilascio di

un nuovo permesso di dimora.

È vero che

l'interessata, nell'apposito formulario ufficiale da lei compilato personalmente,

aveva contrassegnato la casella relativa al rinnovo della sua autorizzazione di

soggiorno. È però altrettanto

vero che il 28 maggio 2008, nella lettera accompagnatoria alla richiesta e

prima della relativa decisione, il suo legale aveva precisato che la domanda aveva

quale scopo l'ottenimento di un permesso di dimora a titolo di ricongiungimento

famigliare perché i coniugi avevano ricomposto la comunione domestica, ciò che è

stato ribadito nel ricorso al Consiglio di Stato (ad II.2, pag. 2). Lo dimostra

peraltro il fatto che l'autorità dipartimentale non ha mai considerato

l'istanza in parola quale domanda di riesame della decisione del 7 marzo 2008

di non rinnovarle il permesso.

3.2

Chiarito questo aspetto, occorre ora

verificare se la decisione del dipartimento di non entrare nel merito della

domanda sia viziata, come sostiene l'insorgente, da formalismo eccessivo.

Sussiste eccesso di formalismo quando la

stretta applicazione delle regole di procedura non è giustificata da alcun

interesse degno di protezione, diviene fine a se stessa e complica in maniera

insostenibile la realizzazione del diritto materiale. Il divieto di formalismo

eccessivo è essenzialmente riconducibile al principio di proporzionalità e la

sua violazione si traduce in un diniego di giustizia formale (adelio scolari, Diritto amministrativo,

Parte generale, II. ed., Cadenazzo 2002, n. 480 segg.).

Nella presente fattispecie, la ricorrente adempie

senz'altro le condizioni previste all'art. 17 cpv. 2 LStr e precisate dall'art. 6 cpv. 1 OASA per poter essere

ammessa in Svizzera giusta l'art. 3 cpv. 2 LStr. Essendo coniugata con un

cittadino elvetico, RI 1 può infatti pretendere, in

linea di principio, il rilascio di un nuovo permesso di dimora giusta l'art. 42

cpv. 1 LStr, ritenuto pure che non sussistono motivi di revoca ai sensi

dell'art. 62 LStr (false indicazioni o informazioni essenziali sottaciute;

condanna penale; violazione dell'ordine pubblico; mancato rispetto di una condizioni

legate alla decisione; dipendenza dall'aiuto sociale) e non risulta che non

abbia rispettato l'obbligo di collaborare ai sensi dell'art. 90 LStr

(accertamento dei fatti determinanti).

In siffatte circostanze, la Sezione dei permessi

e dell'immigrazione doveva entrare nel merito della richiesta della ricorrente.

Non avendolo fatto, la decisione risulta pertanto viziata da formalismo

eccessivo.

Sapere poi se l'insorgente adempie i

requisiti di merito previsti all'art. 42 cpv. 1 LStr (effettiva coabitazione

dei coniugi), è una questione che andrà verificata dall'autorità dipartimentale

nell'ambito dell'esame della domanda di rilascio del permesso.

3.3

Per quanto riguarda invece il fatto di

presentare una domanda di visto di entrata in Svizzera per ottenere un nuovo permesso

di dimora, bisogna considerare che l'obbligo sancito dall'art. 17 LStr di

attendere la decisione all’estero concerne lo straniero entrato legalmente in

Svizzera in vista di un soggiorno temporaneo. Se le condizioni d’ammissione

previste all'art. 3 cpv. 2 LStr sono adempite, come nel caso di specie, non è

dato di vedere come l'interessata non possa essere autorizzata a rimanere in

Svizzera durante la procedura.

Sebbene nei confronti dell'insorgente fosse

stato emanato l'ordine di lasciare la Svizzera in occasione della decisione del

7.

marzo 2008 di non rinnovarle il permesso, nelle particolari circostanze del

caso appare comunque eccessivo e sproporzionato imporle di lasciare il

territorio elvetico per depositare la domanda di rilascio di un nuovo permesso

di dimora a partire dall'Ucraina, paese competente per le richieste provenienti

dai cittadini moldavi, e attendere all'estero l'esito della richiesta.

4.

In esito

alle considerazioni che precedono, il ricorso dev'essere accolto per il fatto

che la decisione dipartimentale di non entrare nel merito della domanda della

ricorrente di rilasciarle un nuovo permesso di dimora è viziata da formalismo

eccessivo.

In simili circostanze, ben si giustifica di

annullare la decisione dipartimentale impugnata e quella governativa che la

tutela, rinviando direttamente gli atti alla Sezione dei permessi e dell'immigrazione

affinché provveda a entrare nel merito dell'istanza inoltrata da RI 1 il 23

maggio 2008.

5.

Visto l'esito

del gravame, si prescinde dal prelievo di tasse e spese di giustizia.

Lo Stato del Cantone Ticino deve però

rifondere all'insorgente, assistita da un avvocato iscritto nell'apposito

registro, un'indennità a titolo di ripetibili per entrambe le sedi (art. 31 LPamm).

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 3, 17, 42, 66 LStr; 6 OASA; 12 OPEV; 83

lett. c n. 2 LTF; 10 lett. a LALPS; 3, 18, 28, 31, 43, 46, 60, 61, 65 LPamm;

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso

è accolto nel senso dei considerandi.

§. Di conseguenza:

1.1. le decisioni 9 luglio 2008 (n. 3737) del

Consiglio di Stato e 30 maggio 2008 (ST 91) del Dipartimento delle istituzioni,

Sezione dei permessi e dell'immigrazione sono annullate;

1.2. gli atti sono ritornati alla Sezione dei

permessi e dell'immigrazione, affinché esamini nel merito la domanda di RI 1

volta ad ottenere un nuovo permesso di dimora a titolo di ricongiungimento

famigliare.

2. Non si

prelevano né tasse né spese di giustizia. Lo Stato del Cantone Ticino rifonderà

al ricorrente fr. 1'500.– a titolo di ripetibili per entrambe le sedi.

3. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 segg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto

pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia

costituzionale al Tribunale federale (art. 113 segg. LTF).

4. Intimazione

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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