52.2008.350

Commessa pubblica. Offerta sottocosto. Attendibilità del prezzo

18 novembre 2008Italiano16 min

Source ti.ch

Fatti

A. Il 28

aprile 2008, il Dipartimento del territorio ha invitato quattro studi

d'ingegneria ticinesi, fra cui quelli qui comparenti, ad inoltrare un'offerta

per le prestazioni d'ingegneria occorrenti al centro manutenzione strade

cantonali della __________ (lotto 7; CMsc 7) per il periodo 2008-2011.

Lo studio d'ingegneria CO 1 e CO 2 (__________)

ha inoltrato un'offerta di fr. 116'423.20, che per il monte ore (1'000) fissati

dal committente equivaleva ad una tariffa oraria media di circa fr. 108.00.

L’offerta della ricorrente ammontava invece a fr. 109'719.70 per una tariffa

oraria media di fr. 99.00.

Con decisione 17 giugno 2008, adottata dopo

l'apertura delle offerte, il Consiglio di Stato ha annullato il concorso sia

perché le condizioni d'appalto si prestavano a diverse interpretazioni, sia

perché non tutti i concorrenti avevano ricevuto le stesse informazioni.

La decisione di annullamento della gara non

è stata impugnata.

B. Il 14

luglio 2008, il Dipartimento del territorio ha aperto un nuovo concorso ad

invito per le medesime prestazioni sulla base di un nuovo capitolato, analogo

al precedente. L'invito è stato rivolto a quattro studi d'ingegneria, fra i

quali v'erano nuovamente quelli qui comparenti. Il capitolato fissava i

seguenti criteri d'aggiudicazione:

- prezzo 50%

- attendibilità

della tariffa media oraria 35%

- organizzazione

dell'offerente 10%

- formazione

apprendisti 5%

Per valutare il prezzo offerto (Px), la posizione 2.1.1

delle condizioni d'appalto stabiliva la seguente formula:

minor offerente nota

6 x 100

altri offerenti: nota

= [6 - (0.045 x Δ 1.5)] x 100

in cui Δ

= [(Px - Pmin) : Pmin] x 100

La posizione precisava che non sarebbero

state attribuite note negative e che la nota 6 sarebbe stata assegnata al minor

offerente (Pmin) tra i concorrenti possibili aggiudicatari dopo la

verifica del criterio relativo all'attendibilità della tariffa oraria media offerta.

Le modalità di determinazione della nota

relativa all'attendibilità della tariffa media oraria erano invece fissate

dalla posizione 2.1.2 delle condizioni d'appalto, la quale precisava ancora che le offerte che avessero ottenuto la nota 1 per

l'attendibilità della tariffa oraria media non sarebbero state prese in

considerazione per l'aggiudicazione.

C. In tempo

utile sono pervenute al committente le seguenti offerte:

studio d'ingegneria

prezzo totale

tariffa oraria media

__________

77'687.20

75.00

__________

116'315.60

110.00

__________

138'313.34

130.00

__________

105'361.90

102.00

Valutatele in base ai criteri

d'aggiudicazione, tenendo conto della tariffa oraria media preventivata dai

servizi del Dipartimento del territorio (fr. 108.00), il 10 settembre 2008 il

Consiglio di Stato ha aggiudicato la commessa allo studio d'ingegneria CO 1,

scartando tutte le altre offerte, siccome avevano ottenuto note negative in

base al criterio del prezzo.

D. Contro la

predetta decisione, lo studio d'ingegneria RI 1 si aggrava davanti al Tribunale

cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando il rinvio degli

atti al committente per nuova decisione, previa esclusione dello studio CO 1.

Secondo l'insorgente, l'offerta di questo

studio sarebbe sottocosto. Tenuto conto del fattore di riduzione (0.8)

prescritto dal committente, la tariffa oraria media si ridurrebbe a fr. 58.40

all'ora; importo, questo, che si situa ben al di sotto della tariffa oraria

raccomandata dal coordinamento degli organi della costruzione e degli immobili

della Confederazione (KBOB). A maggior ragione si giustificherebbe questa conclusione

se si considera che nel precedente concorso, annullato dal Consiglio di Stato,

lo studio CO 1 aveva offerto una tariffa media di fr. 105.00 all'ora.

E. All'accoglimento

del ricorso si oppongono la Divisione delle costruzioni e lo studio

d'ingegneria CO 1, contestando le tesi dell'insorgente con argomenti che

saranno discussi qui appresso.

F. Il

Tribunale ha aperto la busta sigillata depositata al momento dell'apertura

delle offerte, contenente il preventivo di spesa massimo allestito dal

committente, che contempla fra l'altro una tariffa oraria media di fr. 108.00.

Delle osservazioni formulate dalle parti in

merito agli atti richiamati da parte di questo Tribunale si dirà per quanto

necessario nei seguenti considerandi.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 della

legge cantonale sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL

7.1.4.1). In quanto partecipante alla gara, l'insorgente è senz'altro

legittimata ad impugnare la decisione del Consiglio di Stato nella misura in

cui la esclude dall’aggiudi-cazione (art. 43 legge di procedura sulle cause

amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1). Sarà abilitato a

censurare anche l'aggiudicazione soltanto nel caso in cui la contestazione

della decisione di escluderlo dalla gara avrà successo.

Con questa riserva, il ricorso, inoltrato

nel termine di legge (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla

base degli atti (art. 18 cpv. 1 LPamm) integrati dalla documentazione relativa

al primo concorso, annullato dal Consiglio di Stato per i motivi esposti in

narrativa. A differenza di quella inoltrata dallo studio resistente nel

concorso in esame, l'offerta presentata nel concorso precedente non comprende

alcuna tabella volta ad illustrare il costo orario medio secondo il grado

d'occupazione. La mancanza è semplicemente dovuta al fatto che una simile

tabella non è stata allestita.

2.2.1. A differenza dell'abrogata legge sugli appalti del 12 settembre

1978 (LApp; BU 1979, 37; cfr art. 20 lett. o), né la LCPubb, né il regolamento

d'applicazione della LCPubb e del concordato intercantonale sugli appalti

pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) prevedono la

possibilità di escludere le offerte sottocosto. Tale possibilità, contemplata

da numerose legislazioni cantonali, ma abbandonata dal legislatore ticinese in

sede di adozione della LCPubb, ha sempre creato notevoli difficoltà a livello

di applicazione pratica (Nicolas Michel,

Droit public de la construction, Friborgo 1996, n. 1952 segg.; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne

Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, vol. I, Zurigo 2007,

n. 711 seg.; Messaggio 28 ottobre 1998, n. 4806, del Consiglio di Stato

concernente l'adozione della LCPubb, pag. 6). Il committente può quindi

deliberare la commessa ad un concorrente che offre un prezzo particolarmente

basso, fintanto che l'offerta risponde ai criteri di aggiudicazione e non

costituisce un atto di concorrenza sleale (RDAT I-2002 n. 25 consid. 5; I-1998 n. 49 consid. 3.4.; STA 52.2007.307 del 3 ottobre 2007

consid. 2.1.; 52.2003.128 consid. 4; Robert

Wolf, Das Angebotspreis: Probleme und Lösungen, BR 2004, Sonderheft 04; Pierre Tercier, La libéralisation du

marché de la construction, in: Journées du droit de la construction, 1997/I, documentation

1, Friburgo 1997, pag. 24).

2.2. Giusta l’art. 47 cpv. 1 RLCPubb/CIAP,

il committente verifica, tramite professionisti del ramo, le offerte dal

profilo tecnico e economico, affinché siano oggettivamente comparabili, e le esamina

in base ai criteri d’idoneità e di aggiudicazione. Un committente, che riceve

un’offerta insolitamente più bassa delle altre, soggiunge la norma (cpv. 2),

può chiedere spiegazioni all'offe-rente per accertarsi che rispetti le

condizioni di partecipazione e sia in grado di soddisfare le condizioni della

commessa.

Diversamente dell'abrogato art. 36 cpv. 2

del regolamento d'applicazione della LCPubb del 1. ottobre 2001 (RLCPubb; BU

2001, 323), che imponeva all'appaltante di esperire un'analisi dei prezzi

quando la seconda offerta in graduatoria superava la prima di almeno il 15%,

l’art. 47 RLCPubb/CIAP ha rinunciato ad obbligare il committente a procedere ad

una simile verifica, lasciandogli semplicemente la facoltà di effettuarla.

3. 3.1. Il

criterio d'aggiudicazione riferito all'attendibilità

dei prezzi è stato introdotto per porre un ulteriore

freno, in aggiunta a quello costituito dai criteri qualitativi, a corse

Considerandi

dissennate al prezzo più basso. Offerte eccessivamente aggressive dal profilo

del prezzo o addirittura sottocosto non garantiscono infatti prestazioni qualitativamente

ineccepibili. Il risparmio conseguito dal committente aggiudicando la commessa

ad un concorrente che propone un prezzo particolarmente vantaggioso in questi

casi può tradursi in una prestazione qualitativamente scadente ed in spese per

riparazioni o adeguamenti. Corretti e conformi alle finalità della legge sulle

commesse pubbliche appaiono di conseguenza tutti quei criteri che permettono di

prevenire simili distorsioni del mercato, sottoponendo a preventiva verifica

l'adeguatezza del prezzo offerto.

Questo particolare criterio d'aggiudicazione

valuta in sostanza i prezzi delle singole offerte in base al loro scostamento

rispetto ad un prezzo medio (detto anche prezzo di riferimento; Prif),

che il committente considera ottimale dal profilo dell'attendibilità, intesa

come capacità di fornire una prestazione qualitativamente ineccepibile. Questo

prezzo medio o di riferimento può scaturire dalla media delle offerte

inoltrate, da un preventivo interno allestito dal committente e reso noto

soltanto dopo l'apertura delle offerte oppure dalla media delle offerte

inoltrate, ponderate con il preventivo interno del committente, eventualmente

moltiplicato per un determinato fattore allo scopo di conferirgli maggior peso.

Il metodo di valutazione dell'attendibilità dei prezzi concepito dai

servizi dello Stato si ispira alla funzione di densità delle probabilità,

comunemente detta curva di Gauss, che viene tuttavia semplificata, in modo da:

assegnare la nota massima (6) a tutte le offerte

che si situano all'interno di una fascia, determinata dal prezzo di riferimento

aumentato o diminuito di una percentuale predeterminata dal committente (+/- f1

);

assegnare le ulteriori note (da 1 a 5) in

proporzione lineare alle offerte collocate all'interno di un'ulteriore fascia,

più ampia, anch'essa definita in base al prezzo di riferimento aumentato o

diminuito di un'ulteriore percentuale (+/- f2), di regola più consistente della precedente (f2 > f1 );

escludere dall'aggiudicazione le offerte che non

raggiungono un punteggio minimo, in quanto considerate inattendibili dal

profilo del prezzo.

Le opinioni sulla bontà del criterio in

esame possono divergere. Esso mostra sicuramente i suoi limiti quando la

commessa ha per oggetto prestazioni particolari, ove non sono noti prezzi di

mercato correnti, rispettivamente quando il numero delle offerte inoltrate

risulta particolarmente ridotto. All'interno di questi limiti, il criterio sfugge

tuttavia alla critica. È infatti di natura oggettiva, si fonda su parametri

pertinenti e rispetta la parità di trattamento. Inoltre, non intralcia affatto

una libera ed efficace concorrenza. Semmai la rafforza, rendendo più difficili

concertazioni illecite tra concorrenti. Prevenendo offerte sottocosto,

qualitativamente scadenti e per finire più onerose, esso promuove inoltre un impiego

parsimonioso delle risorse finanziarie pubbliche. Obbiettivo, questo, che non

si identifica con il minor costo, bensì con il miglior rapporto tra la qualità

ed il prezzo (STA 52.2007.378 del 26 novembre 2007 consid. 3.1).

3.2

Contestazioni contro il criterio

dell'attendibilità del prezzo vanno in ogni caso sollevate in sede di

pubblicazione del bando. Se accettato dal concorrente mediante partecipazione

alla gara, con l'inoltro dell'offerta (art. 40 cpv. 2 RLCPubb/ CIAP), il

criterio non può più essere contestato nell'ambito di un ricorso proposto

contro l'aggiudicazione. Lo esige il principio della buona fede. Lo esclude

inoltre espressamente l’art. 38 cpv. 3 LCPubb, che dichiara improponibili, in

sede di ricorso contro l'aggiudicazione, le eccezioni che non sono state

sollevate mediante impugnazione del bando. Oggetto di impugnazione, in quanto

elemento del bando, può semmai essere il preventivo del committente, che viene

reso noto al momento dell'apertura delle offerte o in caso di ricorso contro la

decisione di aggiudicazione o di esclusione dalla gara.

3.3

Per

l'assegnazione della nota relativa all'attendibilità della tariffa media

oraria, la posizione 2.1.2 delle condizioni d'appalto dichiara applicabile la

seguente formula:

tariffa uguale al

preventivo di riferimento (Prif) +/- 5% nota 6

tariffa +/- 30% del

preventivo di riferimento nota 1

per gli altri valori si

applica l'interpolazione lineare seguente:

nota

- 5% + 5%

6.

30% + 30%

1.

Prif

Tariffa oraria

media di riferimento (Prif):

(media delle

tariffe orarie medie offerte + tariffa oraria media preventivata dal committente)

: 2

La posizione in oggetto precisa ancora che

le offerte che avessero ottenuto la nota 1 per l'attendibilità della tariffa

oraria media non sarebbero state prese in considerazione per l'aggiudicazione.

La tariffa oraria media preventivata dal

committente ammonta a fr. 108.00. L’importo, depositato in busta chiusa e reso

noto alla ricorrente ed allo studio resistente, in quanto elemento del bando,

ad opera di questo Tribunale, non è stato oggetto di contestazioni.

3.4

Applicando le formule summenzionate, il

committente ha assegnato le seguenti note:

- RI 1 6.00

- __________ 6.00

- __________ 2.50

- CO 1 1.13.

Il costo orario dell'offerta in

contestazione è stato così calcolato:

- ingegnere cat.

A __________ 10% x 200.- fr/h = fr. 20.00

- tecnico SAT cat.

D __________ 15% x 125.- fr./h = fr. 18.75

- disegnatore cat.

F __________ 30% x 95.- fr./h = fr. 28.50

- apprendista ⅔ cat. G __________

⅔ 40% x 85.- fr./h = fr. 22.65

- segretaria cat.

G __________ 5% x 85.- fr./h = fr. _4.25

fr. 94.15

- 20% sconto

= fr. 18.85

= fr.

75.00

Rispetto alla precedente offerta, che

riportava delle percentuali d’occupazione riferite verosimilmente al tempo

pieno del singolo dipendente e non al totale delle ore del mandato come richiesto

dal capitolato, la tabella denota un dimezzamento dell’impegno del

capo-progetto (da 20 a 10%), del tecnico SAT (da 30 a 15%) e della segretaria

(da 10 a 5%), nonché un apprezzabile aumento del grado d’occupazione

dell’apprendista disegnatore (da 30 a 40%), mentre il grado d’occupazione del

disegnatore del genio civile rimane invariato (30%).

Pur rasentando il limite, al di sotto del quale

secondo le prescrizioni di gara il prezzo sarebbe stato giudicato

inattendibile, l'offerta dello studio resistente non poteva essere scartata a

causa del prezzo eccessivamente basso. Una diversa conclusione sarebbe

contraria alle prescrizioni di gara, che definivano in modo tanto chiaro,

quanto rigido i parametri che il committente intendeva applicare per valutare

l’attendibilità del prezzo. L’offerta avrebbe semmai potuto essere scartata per

motivi riconducibili all’organizzazione dell’offerente. Il relativo criterio

non fissava tuttavia condizioni minime. Né stabiliva preventivamente una scala

di note abbinata a predicati, comminando l’estromissione dell’offerta in caso

di organizzazione insufficiente.

Interpellati dal committente, i titolari

dello studio CO 1 hanno giustificato la tariffa oraria media facendo valere

una struttura organizzativa molto semplice, che prevede di impegnare il progettista

al 10% quale dirigente, coadiuvato da un disegnatore. Il committente si

è accontentato di questa sommaria spiegazione, prescindendo dall’assegnazione

di una nota, verosimilmente in considerazione del fatto che le altre tre

offerte dovevano comunque essere scartate a causa della nota negativa assegnata

in base al criterio del prezzo.

Considerata l’impostazione delle

prescrizioni di gara riferite al prezzo e l’assenza di parametri per valutare

l’organizzazione dell’offerente, sebbene opinabili, le deduzioni del

committente non appaiono insostenibili. Non procedono in particolare da un

esercizio abusivo del potere d’apprezzamento che va comunque riconosciuto al

committente nell’ambito della valutazione dell’or-ganizzazione dello studio

offerente. Anche se appare quantomeno discutibile affidare ad un apprendista

disegnatore e ad un disegnatore del genio civile il 40, rispettivamente il 30%

delle ore di lavoro totali, non vi sono motivi che permettano di considerare

questa proposta manifestamente irragionevole e sconsiderata. L’apprendista è

comunque al quarto anno di formazione, mentre il disegnatore vanta un’esperienza

lavorativa maturata sull’arco di 15 anni. La supervisione del lavoro dei

disegnatori da parte di tecnici qualificati ed esperti, impegnati nella misura

del 25% delle ore totali, sembra inoltre adeguatamente assicurata.

Le contestazioni sollevate dall'insorgente

in sede di osservazioni agli atti richiamati da questo Tribunale non consentono

di sovvertire queste conclusioni. Il fattore 0.8 applicato alla tariffa media

oraria conferma semmai che l'incarico non richiede l'impiego di collaboratori

particolarmente qualificati. La riduzione del grado d'occupazione dei

collaboratori maggiormente referenziati, apportata dallo studio CO 1 all'organizzazione

prevista dall'offerta in esame rispetto a quella proposta dalla precedente

offerta, rende d'altro canto plausibile la sensibile riduzione della tariffa

media oraria.

Tenuto conto dei limiti posti dall'art. 61

LPamm al potere di cognizione di questo Tribunale in tema di controllo

dell'apprezzamento e del riserbo che si impone quando la valutazione presuppone

particolari conoscenze tecniche (STA 52.2008.186 del 19 giugno 2008 consid. 2;

RDAT I-2002 n. 24 consid. 4.1) non sussistono motivi per scostarsi dalle

conclusioni alle quali è pervenuto il committente. Per quanto opinabile possa

apparire la valutazione non appare manifestamente insostenibile. Una diversa

conclusione configurerebbe una verifica dell'adeguatezza, ovvero una semplice

revisione dell'apprezzamento esercitato dal committente, lesiva dell'art. 38

cpv. 2 LCPubb, che la esclude. Va da sé che il committente deve sottoporre a

rigido controllo sia la sufficienza delle prestazioni, sia l'effettività delle

ore fatturate, in modo da escludere che l'aggiudicatario possa rimediare ad un'eventuale

insufficienza della tariffa oraria media.

4.

Sulla scorta

delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque respinto.

La tassa di giustizia e le ripetibili sono

poste a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 28 e 31 LPamm).

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 32, 36, 37, 38 LCPubb; 40, 47 RLCPubb/CIAP;

3, 18, 28, 31, 43, 60, 61 LPamm;

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso

è respinto.

2.La tassa di giustizia di fr. 1'500.- è a carico della ricorrente,

che rifonderà identico importo allo studio d'ingegneria __________ e __________

a titolo di ripetibili.

3. Contro

la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al

Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua

notificazione (art. 82 segg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in

materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso

sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 segg.

LTF).

4. Intimazione

1. ing. Giorgio

Caprara, 6710 Biasca,

2. Renzo

Morini, 6710 Biasca,

3. Dipartimento

del territorio, Ufficio lavori sussidiati e appalti, 6500 Bellinzona,

4. Consiglio

di Stato, 6500 Bellinzona,

rappr. da: Dipartimento del territorio,

Divisione delle costruzioni, 6500 Bellinzona,

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

Informazioni legali |

Requisiti minimi |

Contatta il webmaster