52.2008.399

Commessa pubblica. Nozione

7 novembre 2008Italiano8 min

Source ti.ch

Fatti

A. Il 18

agosto 2008 l'Amministrazione cantonale ha indetto un pubblico concorso per

aggiudicare il mandato di prestazioni relativo alla gestione di un nido

d'infanzia in un appartamento di uno stabile di proprietà della Cassa Pensioni

dello Stato, messo a disposizione dallo Stato, che si assume il pagamento della

pigione e delle spese accessorie. La struttura è destinata, prioritariamente,

ai figli delle (dei) dipendenti e delle deputate (-i) cantonali, che si

assumono il pagamento delle relative rette (FU n. 67/ 2008 pag. 6076 seg.).

La cifra 3 del capitolato stabiliva che il

concorso non era sottoposto alla legge cantonale sulle commesse pubbliche del

20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1). L'impostazione del capitolato era comunque

analoga a quella dei concorsi soggetti a tale legge. Oltre ai criteri

d'idoneità e d'aggiudicazione, esso prevedeva in particolare che contro la

documentazione di gara era dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo

entro 10 giorni dal 22 agosto 2008, data in cui sono stati messi a disposizione

gli atti.

Contro il bando non sono stati inoltrati

ricorsi.

B. In tempo

utile, sono pervenute al committente le offerte di tre associazioni senza fine

di lucro che si occupano della gestione di simili strutture. Fra le offerte,

v'erano quella RI 1, qui ricorrente, e quella CO 1.

Valutate le offerte in base ai criteri

d'aggiudicazione, il 14 ottobre 2008 il Consiglio di Stato ha affidato la

gestione dell'asilo nido all'CO 1, classificatasi al primo posto in graduatoria

con 268 punti.

La decisione indicava che contro di essa era

dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 15 giorni

dall'intimazione.

C. Contro

questo provvedimento, RI 1 si aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo,

chiedendo che l'assegnazione del mandato, subordinatamente il rinvio degli atti

al Consiglio di Stato per nuova decisione.

L'insorgente contesta essenzialmente

l'idoneità dell'CO 1, sostenendo che mancherebbe della necessaria esperienza.

Considerato, in

diritto

1. Prima di

entrare nel merito di un ricorso, il Tribunale cantonale amministrativo esamina

d'ufficio la sua competenza (art. 3 legge di procedura per le cause amministrative

del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1). Notoriamente, il ricorso a questo Tribunale

non è infatti dato per clausola generale, ma secondo il sistema enumerativo,

ovvero soltanto nei casi in cui è previsto dalla legge concretamente

applicabile (art. 60 LPamm; Marco

Borghi/ Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Agno

1997, n. 2 all'art. 60).

La competenza è imperativamente stabilita

dalla legge. Riservate contrarie disposizioni, non può essere fondata o

modificata mediante accordo delle parti o decisione dell'autorità (art. 2

LPamm).

Considerandi

2.

Considerata la natura della vertenza, giova anzitutto verificare se

la competenza possa essere dedotta dalla legislazione cantonale in materia di

commesse pubbliche, in particolare dalla LCPubb o dal concordato intercantonale

sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3).

La LCPubb è applicabile all'aggiudicazione

di commesse edili, forniture e prestazioni di servizi da parte del Cantone, dei

comuni e altri enti preposti a compiti cantonali e comunali retti dal diritto

cantonale o intercantonale, che non hanno carattere commerciale o industriale (art.

2.

cpv. 1 LCPubb). Analogo è il campo d'applicazione definito dal CIAP e dal regolamento

cantonale di applicazione della LCPubb e del CIAP del 12 settembre 2006;

RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6).

Né la LCPubb, né il CIAP definiscono la

nozione di commessa pubblica. Silenti al riguardo sono anche la legge federale

del 16 dicembre 1994 sugli acquisti pubblici (LAPub; RS 172.056.1) e l'Accordo

GATT/OMC del 15 aprile 1994 sugli appalti pubblici RS 0.632.231.422). Con il

termine di commessa pubblica si intende generalmente l'acquisto, da parte

dell'ente pubblico di beni o di prestazioni di servizio contro il pagamento di

un prezzo (DTF 125 I 214; 126 I 255; STA n. 52.2008.130 dell'11 luglio 2008 consid.

1.

). Oggetto della commessa pubblica, secondo l’art. 4 LCPubb, è l’esecuzione

di opere di edilizia o genio civile (cpv. 1; commesse edili), l'acquisto a

titolo oneroso di beni mobili, segnatamente mediante compravendita, leasing,

locazione, affitto o nolo-vendita (cpv. 2; commesse di forniture) o la fornitura

di una prestazione che non può essere annoverata tra le commesse edili o le

forniture (cpv. 3; commesse di prestazioni di servizio). Analoga definizione è

data dall'art. 6 cpv. 1 CIAP.

In ogni caso, la commessa pubblica è

caratterizzata dal rapporto sinallagmatico fra un ente pubblico che acquisisce

lavori edili, forniture o servizi da un imprenditore che per la sua prestazione

riceve una remunerazione. L'ente pubblico svolge il ruolo di consumatore di una

prestazione, che gli è fornita a titolo oneroso da un imprenditore (DTF

125.

I 209 consid. 6; STF 2P.19/2001 del 16 maggio 2001,

consid. 1a/bb; RDAT II-2001 n. 96 pag. 407, Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne

Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, vol. I, Zurigo 2007, n. 107 seg; Jean-Baptiste

Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics,

Fribourg 2002, pag. 58-59).

3.

Nel caso

di specie, l'Amministrazione cantonale ha indetto un pubblico concorso per affidare

a terzi la gestione di un nido d'infanzia per i figli dei dipendenti cantonali

e dei deputati, da insediare in un appartamento di uno stabile della Cassa pensioni,

preso in locazione dallo Stato. Il bando pubblicato sul FU precisava che il concorso

non era soggetto alla LCPubb.

A giusta ragione, poiché la retribuzione per

le prestazioni dispensate dal gerente del nido verrebbe pagata sotto forma di

retta direttamente dagli utenti. L'ente pubblico si limiterebbe infatti a

mettere a disposizione dell'assuntore del servizio gli spazi necessari

assumendosi unicamente il pagamento della pigione; un onere fisso, che non

costituisce la remunerazione per le prestazioni erogate dal nido agli utenti, dalle

quali è del tutto indipendente. A ciò si aggiunga, che l'asilo nido non è volto

ad adempiere un compito pubblico, ma prefigura soltanto una facilitazione istituita

su iniziativa (onerosa) dello Stato a favore di una particolare cerchia di

persone (Galli/ Moser/Lang/Clerc, op.

cit., n. 114 e VB.2002.00022 consid. 2).

Non essendo dato il rapporto sinallagmatico,

che i negozi soggetti alla LCPubb od al CIAP presuppongono, l'applicazione della

LCPubb e del CIAP appare pertanto esclusa.

4.

4.1. Considerato

che la competenza di questo Tribunale non può essere dedotta né dalla

legislazione cantonale sulle commesse pubbliche, né da altre norme, né dall'erronea

indicazione dei mezzi e dei termini di ricorso contenuta nella decisione impugnata,

il ricorso deve dunque essere dichiarato irricevibile. A maggior ragione si

giustifica questa conclusione, se si considera che l'applicabilità della LCPubb

era già stata esclusa dallo stesso capitolato, che la ricorrente, partecipando

al concorso, ha accettato senza riserve (art. 40 cpv. 2 RLCPubb/ CIAP),

precludendosi la facoltà di rimettere in discussione tale determinazione

nell'ambito del ricorso proposto contro la decisione di aggiudicazione (art. 38

cpv. 3 LCPubb).

Nell'interesse della stessa ricorrente,

comparsa come parte resistente in un procedimento conclusosi con un'analoga

sentenza (STA n. 52.2008.130 dell'11 luglio 2008), intimatale pochi giorni

prima della pubblicazione del bando del concorso qui in esame, il presente

giudizio viene emanato senza procedere ad uno scambio degli allegati (art. 48

LPamm).

4.2

Considerata l'erronea indicazione dei

mezzi e dei termini di ricorso contenuta nella decisione impugnata, si

prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia.

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 2, 4, 36, 38 LCPubb; 6 CIAP; 2, 3, 18,

28, 48, 60, 61 LPamm;

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso

è irricevibile.

2. Non si

prelevano né spese, né tassa di giustizia.

3. Contro

la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al

Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua

notificazione (art. 82 segg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in

materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso

sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 segg.

LTF).

4. Intimazione

;

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

Informazioni legali |

Requisiti minimi |

Contatta il webmaster