Permesso per confinanti a una cittadina lituana: esame delle condizioni salariali e lavorative e della priorità ai lavoratori indigeni

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Numero d'incarto:

52.2008.51

Data decisione, Autorità:

29.04.2008, TRAM

Titolo:

Permesso per confinanti a una cittadina lituana: esame delle condizioni salariali e lavorative e della priorità ai lavoratori indigeni

DIRITTO DI ESSERE SENTITO

FRONTALIERI

LEGITTIMAZIONE

PERMESSO CE O AELS

art. 1 ALC

art. 4 ALC

art. 10 ALC

art. 12 ALC

art. 15 ALC

art. 28 ALC ALL1

art. 29 COST

art. 26 cpv. 1 LPAMM

art. 3bis OLCP

art. 27 OLCP

art. 38 OLCP

Incarto n.

52.2008.51

Lugano

29 aprile

2008

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Lorenzo Anastasi, presidente,

Stefano

Bernasconi e Matteo Cassina

segretario:

Thierry Romanzini, vicecancelliere

statuendo sul ricorso 11 febbraio 2008 della

RI 1

patrocinata dall' PA 1

contro

la risoluzione 15 febbraio 2008 (n. 231) del

Consiglio di Stato, che respinge l'impugnativa presentata dall'insorgente

avverso la decisione 16 novembre 2007 del Dipartimento delle finanze e

dell'economia, Sezione della promozione economica, Ufficio della manodopera estera,

in materia di rifiuto di rilascio di un permesso per confinanti CE/AELS alla

cittadina lituana I__________;

viste le risposte:

- 15 febbraio 2008 della

Sezione dei permessi e dell'immigrazione,

- 27 febbraio 2008 del

Consiglio di Stato,

- 29 febbraio 2008

dell'Ufficio della manodopera estera;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in

fatto

A. Con

decisione 16 novembre 2007, l'Ufficio della manodopera estera (UMOE) ha respinto

la richiesta 22 ottobre 2007 della RI 1, succursale di __________, volta a ottenere

il rilascio di un permesso per confinanti CE/AELS a favore della dipendente I__________

(1971), cittadina lituana residente a __________ (I), per lavorare, con un

salario di fr. 3'500.– lordi mensili, come assistente commerciale per l'area relativa

ai Paesi dell'Est europeo e alla Federazione di Russia.

L'autorità ha rilevato che per occupare il

posto vacante si poteva, con le opportune ricerche, far capo alla manodopera indigena

alle condizioni salariali e lavorative conformi a quelle in uso nella

professione. La decisione è stata resa sulla base dell'ALC e del relativo

Protocollo, degli art. 11 e 38 cpv. 2 OLCP, della LALPS e degli art. 4a, 8, 12,

19a e 34 RLALPS CE/AELS.

B. Con

giudizio 15 gennaio 2008 il Consiglio di Stato ha confermato la suddetta risoluzione,

respingendo l'impugnativa contro di essa interposta dalla RI 1.

In sostanza, l'Esecutivo cantonale ha ritenuto

che il ricorso dovesse essere respinto già per il fatto che le condizioni

salariali, così come erano state indicate, non erano conformi a quelle in uso per

il posto di lavoro offerto. Ha quindi considerato legittimo negare il diniego

del permesso per confinanti alla cittadina lituana che la ricorrente intendeva

assumere sulla base dell'art. 27 OLCP e per analogia con gli art. 7 e 9 OLS.

C. Contro la

predetta pronunzia governativa la RI 1 insorge ora davanti al Tribunale cantonale

amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando il rilascio di un permesso

per confinanti CE/AELS a I__________.

Dopo aver considerato la decisione dell'UMOE

carente di motivazione, nel merito l'insorgente ritiene che la vertenza vada esaminata

esclusivamente sotto il profilo dell'ALC, le cui disposizioni sono direttamente

applicabili (self-executing) e non lasciano spazio al diritto federale,

segnatamente l'OLS. Non vi sarebbe inoltre alcuna norma dell'Accordo in parola

che imponga la priorità ai lavori indigeni e il rispetto di contingenti e di condizioni

minime salariali, le norme transitorie essendo scadute il 31 maggio 2007.

In ogni caso sostiene di aver sufficientemente

dimostrato i propri sforzi per trovare una persona idonea con le qualità

richieste, conferendo il mandato a una società di consulenza privata, la quale ha

pubblicato per tale scopo un annuncio su un quotidiano ticinese.

D. All'accoglimento

del ricorso si oppongono il Consiglio di Stato e l'UMOE con argomenti di cui si

dirà se necessario in seguito, mentre la Sezione dei permessi e dell'immigrazione

osserva che la vertenza esula dalla propria competenza.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

domanda di rilascio di un permesso di lavoro per confinanti, da cui trae origine

la causa in esame, è stata presentata all'autorità dipartimentale prima dell'entrata

in vigore, il 1° gennaio 2008, della Legge federale sugli stranieri del

16 dicembre 2005 (LStr; RS 142.20; cfr. RU 2007 5437). Ne discende che qualora il

diritto interno fosse applicabile alla presente fattispecie, conformemente alla

disposizione transitoria enunciata all'art. 126 cpv. 1 LStr la stessa andrebbe

esaminata sotto il profilo della Legge federale concernente la dimora e il

domicilio degli stranieri del 26 marzo 1931 (LDDS) e delle sue relative

ordinanze, segnatamente l'ODDS e l'OLS.

1.2. Ferma questa premessa, in materia di

diritto degli stranieri la competenza del Tribunale cantonale amministrativo a

statuire in merito ai gravami inoltrati avverso le decisioni del Consiglio di

Stato è data soltanto nella misura in cui queste ultime possono essere

impugnate con un ricorso ordinario al Tribunale federale (art. 10 lett. a

LALPS).

1.3. Il ricorso in materia di diritto

pubblico al Tribunale federale non è, di principio, ammissibile contro le

decisioni concernenti i permessi di dimora, di domicilio o di lavoro, salvo

laddove un diritto all'ottenimento di simili permessi si fonda su una disposizione

particolare del diritto federale o di un trattato internazionale (art. 83 lett.

c n. 2 LTF, RS 173.110, in vigore dal 1° gennaio 2007; DTF 127 II 60 consid.

1a, 126 II 425 consid. 1 con rinvii).

1.4. Va rilevato che non esiste alcun

trattato tra la Confederazione Svizzera e la Repubblica di Lituania (o

dell'allora Unione Sovietica), che regoli in modo specifico il soggiorno in

Svizzera dei cittadini di quest'ultimo Paese, dal quale potrebbe scaturire un

diritto al rilascio di un permesso di soggiorno o di lavoro.

1.5. L’Accordo del 21 giugno 1999 tra la

Confederazione Svizzera e la Comunità europea, nonché i suoi Stati membri,

sulla libera circolazione delle persone (ALC; RS 0.142.112.681), si rivolge ai cittadini elvetici e a quelli degli Stati facenti

parte della Comunità europea e disciplina il loro diritto di entrare, di

soggiornare, di accedere a delle attività economiche e di offrire la

prestazione di servizi negli Stati contraenti (art. 1 ALC), stabilendo delle norme

direttamente applicabili che, in linea di principio, derogano alle disposizioni

di diritto interno (art. 1 LDDS). Tale Accordo è stato esteso ai cittadini

della Repubblica di Lituania a partire dal 1° aprile 2006 (v. Protocollo 26 ottobre 2004 relativo all’estensione dell’Accordo

in parola ai nuovi Stati membri della CE; RU 2006 995).

I__________ (1971), in quanto cittadina lituana

residente a __________, disporrebbe in linea di principio di un diritto originario

per chiedere di poter lavorare nel nostro Paese in virtù delle disposizioni

dell'ALC. In questo caso la decisione impugnata sarebbe suscettibile di essere

dedotta davanti al Tribunale federale mediante un ricorso in materia di diritto

pubblico e, di riflesso, la competenza di questo Tribunale a statuire

sull'impugnativa sarebbe data (DTF 131 II 339 consid. 1.2. con rinvii).

Sennonché, il gravame non è stato introdotto

da I__________, bensì dalla società che intende assumerla. Ci si può pertanto chiedere

se la datrice di lavoro sia legittimata a ricorrere (art. 43 PAmm). Sia come

sia, la questione non necessita di essere approfondita. Infatti, anche se fosse

ricevibile, il ricorso andrebbe in ogni caso respinto nel merito per i motivi

che verranno precisati nei successivi considerandi in diritto.

1.6. Entro questi limiti il gravame,

tempestivo (art. 10 LALPS e 46 cpv. 1 PAmm), è pertanto ricevibile in ordine e

può essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1

PAmm).

2. 2.1.

Giusta l'art. 4 ALC, è garantito il diritto dei

cittadini degli Stati membri della Comunità europea e della

Svizzera di soggiornare e di accedere a un’attività economica nel territorio dell’altra parte contraente, fatte salve le disposizioni dell’art. 10 e conformemente alle disposizioni

dell’allegato I.

Secondo l'art. 10 n. 2a primo periodo

ALC, la Svizzera e - tra le altre - la Repubblica di

Lituania possono mantenere, fino al 31 maggio 2007, nei confronti dei

lavoratori di una di queste parti contraenti impiegati nel proprio territorio,

Fatti

i controlli della priorità concessa al lavoratore integrato nel mercato

regolare del lavoro e delle condizioni di retribuzione e di lavoro per i

cittadini della parte contraente interessata.

L'art. 15 prima frase ALC dispone che gli

allegati e i protocolli dell'Accordo ne costituiscono parte integrante.

2.2. Il lavoratore frontaliero

dipendente è un cittadino di una parte contraente che ha il suo domicilio

regolare principale nelle zone frontaliere della Svizzera o degli Stati

limitrofi, esercita un’attività retribuita nelle zone frontaliere dell’altra

parte contraente e ritorna alla propria residenza principale di norma ogni

giorno o almeno una volta alla settimana (art. 28 cpv. 1 primo

periodo Allegato I ALC).

Il permesso per frontalieri CE/AELS rilasciato ai cittadini

dei nuovi Stati membri della CE vale entro l’insieme delle zone di frontiera

della Svizzera (art. 3 bis prima frase dell'Ordinanza sull'introduzione della

libera circolazione delle persone, OLCP; RS 142.03). Prima che la competente

autorità cantonale rilasci a un cittadino dei nuovi Stati membri della CE un

permesso per l’esercizio di un’attività lucrativa dipendente, l’autorità cantonale

preposta al mercato del lavoro stabilisce mediante decisione formale se sono

adempiuti i presupposti per il rilascio del permesso dal profilo del mercato

del lavoro. La procedura è retta dal diritto cantonale (art. 27 OLCP). Per contro, ai lavoratori frontalieri non è applicabile alcun limite

quantitativo (art. 10 n. 7 ALC).

2.3. Va osservato che, benché l'accordo in parola sia

direttamente applicabile (cosiddetto trattato "self-executing"),

l'art. 12 ALC precisa comunque che esso non pregiudica eventuali

disposizioni nazionali più favorevoli tanto per i cittadini delle parti contraenti

quanto per i membri della loro famiglia.

Ora, ritenuto che la normativa interna non

prevede disposizioni più favorevoli di quelle disposte dall'ALC, di conseguenza

il caso in esame va esaminato sotto il profilo dell'accordo settoriale in

parola.

3. 3.1. Come

accennato in narrativa, l'UMOE ha respinto la domanda della RI 1 di rilasciare

un permesso per confinanti CE/AELS in favore a I__________ per lavorare come

assistente commerciale per l'area relativa ai Paesi dell'Est europeo e alla Federazione

di Russia con un salario di fr. 3'500.– lordi mensili, rilevando che esisteva

la possibilità di far capo alla manodopera indigena per occupare il posto

vacante per tale genere di attività alle condizioni salariali e lavorative conformi

a quelle in uso nella professione.

3.2. Innanzitutto va rilevato che, contrariamente

a quanto ritiene la ricorrente, le norme transitorie relative ai

controlli delle condizioni salariali e lavorative e alla priorità dei

lavoratori indigeni applicabili ai cittadini lituani che chiedono il rilascio

di un permesso per confinanti in Svizzera non sono decadute il 31 maggio 2007,

in quanto sono state prorogate fino al 30 aprile 2011, giusta l'art. 38 cpv. 3

OLCP.

4. Ferma

questa premessa, occorre ora esaminare se nella fattispecie le condizioni

retributive e la priorità concessa al lavoratore integrato nel mercato

regolare del lavoro sono rispettate.

4.1. Condizioni salariali

La ricorrente ritiene innanzitutto che, non

indicando la retribuzione usuale per il posto offerto, sia la decisione

dell'UMOE che quella governativa che la tutela siano carenti di motivazione e

violino pertanto il suo diritto di essere sentito.

Considerandi

A tale proposito si osserva che corrisponde

ai principi generali del diritto pubblico, e in particolare al diritto di

essere sentito sancito dall'art. 29 Cost, che i motivi della decisione debbano

essere noti all'interessato. In linea con questo principio, l'art. 26

cpv. 1 PAmm prescrive di motivare ogni decisione, esigendo per giunta la forma

scritta.

In concreto, bisogna ammettere che né dalla

decisione impugnata né dagli atti di causa risulta a quanto dovrebbe ammontare,

secondo l'UMOE, il salario usuale per l'attività che I__________ avrebbe dovuto

svolgere presso la RI 1, affinché si possa ritenere insufficiente l'importo di

fr. 3'500.– lordi mensili pattuito tra le parti. Tale circostanza non permette

tuttavia ancora di affermare che il gravame debba essere accolto in virtù di quest'ultima

ragione. In effetti, nella misura in cui era dato, il difetto di motivazione

lamentato dall'insorgente è stato sanato dinnanzi al Tribunale cantonale

amministrativo, autorità dotatata di pieno potere cognitivo (Marco Borghi/Guido

Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, n. 2b ad art. 61 e rif.).

Benché soltanto in sede di risposta al ricorso, l'UMOE ha chiarito che il

salario usuale non può essere inferiore a fr. 5'000– mensili lordi per tredici

mensilità. A questo punto della procedura, l'insorgente avrebbe potuto

introdurre un allegato di replica. Omettendo di fare ciò essa ha di fatto rinunciato

ad avvalersi della facoltà di prendere posizione su tale aspetto della vertenza,

per cui le sue doglianze, per quanto inizialmente giustificate, non consentono

ancora di annullare il giudizio impugnato.

Fatta questa premessa, nel merito bisogna

ammettere che una remunerazione come quella offerta dalla RI 1 di fr. 3'500.–

mensili lordi per un'assistente commerciale con un'età tra i 30 e i 40 anni,

che parli l'inglese, il russo e un'altra lingua dei paesi dell'Est

europeo e che sia disponibile a viaggiare per partecipare 3 o 4 volte all'anno

alle fiere e incontrare i clienti, non appare conforme alle

pretese salariali in uso nel settore in cui I__________ verrebbe assunta.

Tenuto anche conto del margine di giudizio

che occorre riconoscere all’UMOE nella sua veste di autorità preposta

alla valutazione di questioni inerenti al mercato del lavoro che

richiedono conoscenze specialistiche, l'importo minimo da esso indicato di fr.

5'000– mensili lordi per un posto di lavoro che richiede conoscenze qualificate

e che deve per lo più essere svolto in maniera autonoma appare del tutto

sostenibile e sfugge pertanto a qualsiasi critica. Su questo punto il ricorso

deve quindi essere respinto.

4.2

Principio della priorità ai

lavoratori indigeni

La ricorrente sostiene di aver dimostrato tutti

i suoi sforzi nella ricerca di una persona col profilo adatto, assumendo I__________

dopo aver conferito mandato a una nota società di consulenza privata, che a sua

volta l'ha reperita tramite un annuncio su un quotidiano ticinese.

Sennonché, lo sforzo profuso dall'insorgente non è certamente sufficiente per ritenere che essa

abbia fatto tutto il possibile per rintracciare una persona con

il profilo richiesto al fine di rispettare, come prevede l'ALC, il

principio della priorità che occorre dare ai lavoratori

integrati nel mercato regolare del lavoro elvetico. Non risulta infatti dagli

atti che abbia notificato il posto vacante all'Ufficio del

lavoro prima di intraprendere le ricerche tramite un consulente professionale

come prevede la prassi.

Va peraltro osservato, a titolo

abbondanziale, che le Istruzioni relative

all'OLCP emanate dall'Ufficio federale della migrazione (n. 5.6.2, stato al 1°

giugno 2007), di cui non è comunque necessario accertare la portata nel

caso concreto, prevedono che i datori di lavoro devono annunciare con

sufficiente anticipo agli uffici regionali di collocamento, in vista della

pubblicazione in PLASTA (PLAcement et STAtistique du marché du travail), i posti vacanti che potranno verosimilmente essere occupati solo

da lavoratori cittadini dei dieci nuovi Stati membri della CE, tra i quali

quelli della Repubblica di Lituania.

Anche su questo punto, il gravame si rivela pertanto

infondato.

5.

Tenuto

conto di tutto quanto precede, nella misura in cui è ricevibile il ricorso dev'essere

pertanto respinto e confermata la decisione dell'UMOE.

Tasse e spese di

giustizia seguono la soccombenza (art. 28 PAmm).

Dispositivo

Per questi motivi,

visti

gli art. 29 Cost; 1, 4, 10, 12, 15 ALC e il suo Allegato I; 3bis, 27, 38 OLCP; 83

lett. c n. 2 LTF; 3, 18, 26, 28, 43, 46, 60 e 61 PAmm;

dichiara e pronuncia:

1. In

quanto ricevibile, il ricorso è respinto.

2. La

tassa di giustizia e le spese, per complessivi fr. 800.–, sono a carico della

ricorrente.

3. Contro

la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al

Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua

notificazione (art. 82 e segg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in

materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso

sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 e segg.

LTF).

4. Intimazione

a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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