52.2008.89

Ricusa / commesse pubbliche

4 aprile 2008Italiano9 min

Source ti.ch

Fatti

A. Il 9

novembre 2007 l'CO 1 (__________) ha indetto un pubblico concorso, retto dal

concordato intercantonale sugli appalti pubblici (CIAP) ed impostato secondo la

procedura selettiva, al fine di aggiudicare i trasporti di merci tra i suoi Servizi

Centrali di __________ ed i clienti (FU n. 90/2007 pag. 8659).

La documentazione di gara indicava quale responsabile

del dossier il direttore e responsabile dei servizi in questione, __________.

In tempo utile, la RI 1 (__________) ha chiesto al committente di essere ammessa a partecipare alla gara. La

documentazione che ha presentato a sostegno della sua candidatura era sottoscritta

da __________, fratello del direttore dei Servizi Centrali dell'CO 1, nonché

mandatario commerciale, che veniva indicato come persona di riferimento per il

concorso.

B. Con

decisione 26 febbraio 2008, richiamatasi alle norme sulla ricusa, l'CO 1 ha escluso la RI 1 dal seguito della procedura di concorso.

C. Contro

questa decisione la RI 1 si aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo,

chiedendo in sostanza di essere ammessa alla fase d'offerta.

L'insorgente rileva di essere integrata

nella __________ di __________. __________ sarebbe soltanto un semplice impiegato.

Le trattative con l'CO 1, soggiunge, potrebbero essere condotte dalla sede

centrale, rispettivamente dal secondo mandatario commerciale (__________) che

ha sottoscritto l'offerta.

D. All'accoglimento

del ricorso si oppone l'CO 1, contestando le tesi dell'insorgente con argomenti

che per quanto necessari saranno discussi nei seguenti considerandi.

Gli altri due concorrenti non hanno

formulato domande di giudizio.

Considerato, in

diritto

1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo discende dagli art. 15 cpv. 1

CIAP e 4 DLACIAP. La legittimazione attiva dell'insorgente è certa (art. 43 PAmm).

Il ricorso, tempestivamente proposto contro una decisione impugnabile (art. 15

cpv. 1 bis lett. c CIAP) è dunque ricevibile in ordine.

Il giudizio può essere emanato sulla base

degli atti (art. 18 PAmm).

2.2.1. Nella procedura selettiva, il committente mette pubblicamente a

concorso la commessa prevista. Tutti gli offerenti possono presentare una

domanda di partecipazione. Il committente stabilisce, in base ai criteri di

idoneità, quali offerenti possono presentare un'offerta. Esso può limitare nell'avviso

di gara il numero degli offerenti invitati a presentare un'offerta, nel caso in

cui altrimenti l'aggiudicazione della commessa non potrebbe svolgersi in modo

efficiente. Una concorrenza efficace deve essere garantita (art. 12 cpv. 2

CIAP).

2.2. Nel caso concreto, la decisione di non

ammettere la ditta RI 1 non si richiama ai criteri d'aggiudicazione, ma alle

norme sulla ricusa.

3. 3.1. L'art.

11 lett. d CIAP impone al committente di rispettare le norme sulla ricusa. Applicabili

al riguardo sono gli art. 26 e 27 CPC, ai quali rinvia l'art. 32 cpv. 1 PAmm.

La norma mira ad evitare ogni forma di

collisione di interessi che implichi il committente anche solo virtualmente e possa

pregiudicarne la libertà di decisione. L'obbligo in discussione costituisce il

corrispettivo del diritto dei concorrenti di vedere le loro offerte valutate da

un'istanza imparziale, al riparo da influssi riconducibili a particolari

rapporti d'interesse tra le persone chiamate a decidere ed i singoli partecipanti

alla gara. Assoggettate alle disposizioni sulla ricusa non sono soltanto le persone

che adottano la decisione di aggiudicazione, ma anche tutti i collaboratori del

committente che intervenendo nel procedimento concorsuale possono influenzarne

il corretto svolgimento.

Non occorre dimostrare che la prevenzione

sussiste effettivamente. È sufficiente la presenza di circostanze atte a

giustificare il sospetto di parzialità (Peter Galli/André

Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, Zurigo 2003,

n. 523 seg.).

3.2. Secondo l'art. 26 CPC, al quale rinvia

l'art. 32 PAmm, ogni giudice o segretario è escluso

dall'esercizio delle proprie funzioni: (a) se è marito, moglie, partner

registrato, convivente, ascendente o discendente,

patrigno o matrigna, figliastro o figliastra, fratello o sorella, fratellastro

Considerandi

o sorellastra, zio o zia, nipote, suocero o suocera,

genero o nuora, cugino o cugina, cognato o cognata di una delle parti o dei

patrocinatori o procuratori; (b) se egli, o i suoi

congiunti nei suddetti gradi hanno interesse nella causa o in altra vertente su

identica questione di diritto; (c) se ha dato un referto nella causa, se è stato

patrocinatore di una parte, o ha deposto in essa come perito,

oppure ne ha conosciuto come magistrato in altro grado del processo o come

arbitro; o vi è intervenuto come procuratore pubblico o giudice dell'istruzione

e dell'arresto; (d) se è tutore, curatore, datore di lavoro, erede presunto di

una delle parti, se inoltre è amministratore o gerente di una persona giuridica

che ha interesse nella causa.

Le parti, soggiunge l'art. 27 CPC, possono

inoltre ricusare il giudice o il segretario nei casi in cui questi sono

esclusi, come pure: (a) se vi è grave inimicizia tra il giudice o il segretario

e alcuna delle parti; (b) in ogni altro caso in cui esistono gravi ragioni.

3.2

Secondo l'art. 35 RLCPubb/CIAP, le

persone e le imprese che hanno partecipato alla preparazione della

documentazione e della procedura di aggiudicazione in maniera tale da poter influenzare

l'aggiudicazione a loro favore, non possono prendere parte alla procedura.

La cosiddetta prevenzione (Vorbefassung; préimplication) è data

quando un concorrente ha partecipato alla preparazione del procedimento di

concorso, sia elaborando le basi del progetto, sia allestendo la documentazione

di gara, sia fornendo consulenza al committente sulle specifiche tecniche della

fornitura (STF 25 gennaio 2005 n.2P.164/2004 consid. 3.1 seg.

= ZBl 2005, 474; Nyffenegger/Kobel, Vorbefassung im Submissionsverfahren in BVR

2004, n. 2, pag. 49 seg.; Diggelmann/Enz, Vorbefassung im Submissionsrecht: was

verlangt der Gleichbehandlungsgrund-satz?, ZBl 2007, 577 seg.; Lutz, Ausstand

und Vorbefassung, Grundlagen, Rechtsprechung, Probleme in der Praxis, wie weiter?

in Vergaberecht, Zurigo, 2004, pag. 45 seg.). In queste circostanze può

risultare disatteso il principio della parità di trattamento sancito dall'art.

1.

cpv. 3 lett. c CIAP. Il concorrente che versa in tale situazione può infatti essere

tentato di indirizzare il

committente a privilegiare la sua offerta o può sfruttare a suo vantaggio in

sede di allestimento dell'offerta le conoscenze acquisite nell'ambito della

preparazione del concorso (Wissensvorsprung; Galli/Moser/Lang, Praxis

des öffentlichen Beschaffungsrecht, Zurigo 2003, n. 513 seg.). La prevenzione

comporta in genere l'esclusione dell'offerta. Eccezioni sono ammesse quando il

vantaggio di conoscenze è irrilevante o quando la collaborazione del

concorrente prevenuto all'allestimento della documentazione di gara è soltanto

marginale (STF n.2P.164/2004 cit. consid. 3.3; STA 16 febbraio 2007 n.

52.2006.403

consid. 2.1.).

4.

4.1. Nel

caso concreto, il direttore dei Servizi Centrali dell'CO 1, __________, non è

membro dell'organo chiamato ad adottare le decisioni richieste dal procedimento

di concorso qui in esame. Egli è nondimeno coinvolto in tale procedimento. La documentazione di gara lo designa

infatti quale responsabile del dossier. Stando alle indicazioni del

committente, il contratto di servizio che verrà stipulato con l'aggiudicatario

sarà inoltre oggetto di negoziazioni puntuali e ricorrenti di vari aspetti

(rincaro, aggiunta e sottrazione di punti di consegna, modifica dei

quantitativi trasportati). Il direttore dei Servizi Centrali dell'CO 1

continuerà dunque ad occuparsi della commessa anche in sede di esecuzione.

4.2

__________, fratello del direttore dei Servizi Centrali

dell'CO 1 per i quali è stato indetta la presente gara d'appalto, non è membro

degli organi dirigenziali della RI 1, qui ricorrente. È soltanto un mandatario

commerciale di quest'ultima. Egli ha invero sottoscritto la domanda di

partecipazione alla gara. La documentazione inoltrata lo designa inoltre quale

persona di riferimento per il concorso. Anche se coinvolto in prima persona nel

procedimento, egli agisce tuttavia per conto della sua datrice di lavoro. Non è

direttamente interessato all'acquisizione della commessa in oggetto.

4.3

Considerato il rapporto di parentela

che intercorre fra il direttore dei Servizi Centrali dell'CO 1 ed il

rappresentante della RI 1, le norme sulla ricusa, che il committente è tenuto a

rispettare, nella peggiore delle ipotesi per l'insorgente, possono al massimo

comportare l'esclusione del dirigente dell'CO 1 da qualsiasi partecipazione alla

decisione sulla domanda di ammissione alla fase d'offerta inoltrata dalla RI 1

ed eventualmente alle successive decisioni da adottare. Essendo destinate ad

escludere dai processi decisionali le persone che non offrono sufficienti

garanzie di imparzialità, le norme in questione, non permettono di giustificare

la decisione di non ammettere la RI 1 dalla gara.

4.4

La ricorrente non ha d'altro canto

partecipato alla preparazione della documentazione e della procedura di

aggiudicazione. Non risulta nemmeno che __________, semplice mandatario

commerciale della RI 1, abbia in qualche modo collaborato all'allestimento

degli atti di gara. Nemmeno l'CO 1 lo sostiene. Tanto meno pretende che la RI 1 abbia ritratto dai rapporti di parentela fra il suo rappresentante ed il direttore dei

Servizi Centrali un vantaggio concorrenziale suscettibile di propiziare

un'aggiudicazione a favore dell'insorgente. Non sono dunque dati i presupposti

del motivo d'esclusione della prevenzione contemplato dall'art. 35

RLCPubb/CIAP.

Le interferenze derivanti dal legame di

parentela, che l'CO 1 paventa in sede di esecuzione del contratto in caso di delibera

a favore della RI 1, esulano dalla procedura di aggiudicazione.

5.

In esito alle considerazioni che precedono il ricorso va dunque

accolto, annullando la decisione impugnata e rinviando gli atti al committente

per il seguito del procedimento di concorso.

Dato l'esito, si prescinde dal prelievo di

una tassa di giustizia.

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 15 CIAP; 4 DLACIAP; 26, 27 CPC; 35

RLCPubb/CIAP; 3, 18, 28, 32, 43, 60, 61, 65 PAmm

dichiara e pronuncia:

1. Il

ricorso è accolto.

§. Di conseguenza:

1.1.

la decisione 26 febbraio 2008 dell'CO 1 è

annullata;

1.2.

gli atti sono rinviati al committente per il

seguito del procedimento di concorso.

2. Non

si prelevano né spese, né tassa di giustizia.

3. Contro

la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al

Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua

notificazione (art. 82 seg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in

materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso

sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 seg.

LTF).

4. Intimazione

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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