52.2009.180

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3 agosto 2009Italiano12 min

Source ti.ch

Fatti

A. Il 13

febbraio 2009 il Consiglio di Stato ha indetto un pubblico concorso retto dalla

legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato

secondo la procedura libera, avente quale oggetto le opere da gessatore/pittore

per l'isolamento termico delle facciate esterne ("cappotto") del

corpo C1 della Scuola Media di __________.

Il bando di concorso

stabiliva che la commessa sarebbe stata aggiudicata al miglior offerente sulla

base dei seguenti criteri e fattori di ponderazione, ulteriormente precisati

negli atti di gara:

- Economicità e prezzo 50%

- Termini 25%

- Qualità

dell'imprenditore 20%

- Formazione apprendisti

Dodici ditte del ramo hanno presentato al

committente la propria offerta, per importi compresi tra fr. 269'453.55 e fr.

432'326.05 (IVA inclusa).

B. Il 5 maggio 2009 il Consiglio di Stato ha deliberato l'assegnazione

dei lavori alla ditta CO 1, classificatasi al primo posto con 99.38 punti, per

l'importo di fr. 269'453.55.

Il Governo,

fondandosi sul rapporto dell'Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti, ha

nel contempo scartato le offerte delle altre concorrenti, tutte superiori al

preventivo massimo fissato dal committente in

applicazione della pos. 259.110 del capitolato d'appalto CPN 102. Giusta quest'ultima:

COM depositerà, presso la Cancelleria dello Stato, in busta chiusa l'importo

massimo preventivato per la realizzazione dell'opera in oggetto.

preventivo sarà aperto in seduta pubblica prima dell'apertura delle offerte

pervenute (data apertura vedi FU).

offerte che superano l'importo massimo preventivato saranno escluse dalla gara

d'appalto.

Contro

il preventivo depositato, i concorrenti hanno facoltà di ricorso al Tribunale

cantonale amministrativo nel termine di 10 giorni dalla data di apertura delle

offerte.

C. Contro la predetta risoluzione governativa, le ditte RI 1, RI 2 e RI

3 si aggravano congiuntamente davanti al Tribunale cantonale amministrativo,

domandandone l'annullamento e postulando il ritorno degli atti al Consiglio di

Stato per una nuova delibera, previa adozione di una misura provvisionale volta

a concedere l'effetto sospensivo al gravame.

ricorrenti sostengono che la ditta aggiudicataria non poteva prendere parte al

concorso, in quanto inidonea. Nessuna delle persone che la dirigono sarebbe in

effetti in possesso del necessario diploma di maestria federale riconosciuto

dalla categoria (art. 34 cpv. 1 lett. c regolamento di applicazione della legge

sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 e del concordato intercantonale

sugli appalti pubblici del 15 marzo 2001 del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP,

RL 7.1.4.1.6). Contestano inoltre l'importo massimo preventivato dal committente

(fr. 290'000.- IVA inclusa), che ritengono "illegale e sbagliato" e

il cui superamento ha comportato l'esclusione delle loro offerte dal concorso.

D. Prendendo

posizione sul ricorso, il Dipartimento del territorio (Ufficio dei lavori sussidiati

e degli appalti) riconosce che l'offerta della CO 1

andava scartata per il motivo indicato dagli insorgenti e si rimette al

giudizio di questo Tribunale. Allo stesso modo, il Dipartimento delle finanze e

dell'economia (Sezione della logistica) aderisce alle tesi dell'impugnativa e

ne chiede espressamente l'accoglimento. È invece rimasta silente la ditta aggiudicataria.

E. In sede di replica le

ricorrenti, dopo avere visionato il preventivo del committente, contestano gli

importi esposti in diverse posizioni, giudicandoli eccessivamente bassi. Tesi

che il Dipartimento delle finanze e dell'economia respinge con la duplica, sostenendo

che il preventivo è stato allestito sulla base dei prezzi di mercato.

Considerato, in

diritto

1.La competenza del Tribunale cantonale amministrativo risulta

dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipanti al concorso, le ricorrenti

sono senz'altro legittimate a contestare la decisione del Governo nella misura

in cui ne ha estromesso le offerte dalla gara (art. 43 legge di procedura per

le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm, RL 3.3.1.1). La qualità per

impugnare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 potrà

invece essere riconosciuta loro soltanto in caso di annullamento del provvedimento

di esclusione.

Con questa precisazione il

ricorso, tempestivo, è ricevibile in ordine e può essere esaminato sulla base

degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 LPamm).

Considerandi

2.

2.1.

Secondo l'art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP, la partecipazione alla gara con

l'inoltro dell'offerta implica l'accettazione di tutte le condizioni contenute

negli atti del concorso.

La norma scaturisce direttamente dal

principio della buona fede (art. 5 cpv. 3 Costituzione federale della

Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999; Cost., RS 101). Essa è inoltre

riconducibile al principio della sicurezza del diritto. Sarebbe invero contrario

a tali principi concedere ai concorrenti la possibilità di rimettere in discussione

le regole della gara ancora nell'ambito di ricorsi proposti contro le decisioni

adottate successivamente dal committente. La rinuncia ad impugnare gli elementi

del bando esplica in linea di massima effetti preclusivi (RDAT I-2002, n. 24).

Per principio, contestazioni che non sono state sollevate mediante impugnazione

del bando sono quindi improponibili non soltanto nell'ambito dei ricorsi

proposti contro le decisioni di aggiudicazione (art. 38 cpv. 3 LCPubb), ma

anche nell'ambito delle impugnative inoltrate contro gli altri provvedimenti

adottati dal committente, che possono essere dedotti davanti a questo Tribunale

(art. 37 LCPubb). Eccezioni a questa regola valgono solo nel caso di

contestazioni rivolte contro prescrizioni di gara che ledono in modo particolarmente

grave ed evidente l'ordinamento sulle commesse pubbliche (STA 52.2004.245

dell'11 ottobre 2004), oppure contro prescrizioni di cui i concorrenti non

potevano prevedere compiutamente la portata.

2.2

Il capitolato d'appalto in esame, come

detto, stabiliva alla pos. 259.110 che il committente avrebbe depositato in

busta chiusa presso la Cancelleria dello Stato l'importo massimo preventivato

per la commessa e che le offerte che lo avrebbero superato sarebbero state

escluse dalla gara.

Le insorgenti hanno comunque partecipato al

concorso, senza sollevare obiezioni o riserve al riguardo. Hanno dunque implicitamente

rinunciato ad avvalersi della facoltà concessa loro dall'art. 37 lett. a LCPubb

di contestare, in via di ricorso, che il Governo potesse escludere delle

offerte sulla base di un proprio preventivo, sconosciuto ai concorrenti.

2.3

In ossequio al principio della

trasparenza (art. 1 lett. a LCPubb) il Consiglio di Stato, prima di aprire le

offerte, ha reso noto che il suo preventivo ammontava a fr. 290'000.- (IVA inclusa).

Con questa comunicazione, effettuata nell'ambito della seduta pubblica di

apertura delle offerte, il committente ha in sostanza completato la pos. 259.110

del capitolato d'appalto rendendo noto l'importo massimo ammissibile, che per

ovvi motivi non aveva potuto indicare ai concorrenti prima della scadenza del

termine per l'inoltro delle offerte e che per altrettanto evidenti ragioni non

avrebbe potuto indicare dopo l'apertura delle offerte senza esporsi al rischio

di vedersi rimproverare di averlo fissato in modo da influire sull'esito della

gara.

Trattandosi di un'indicazione che completa

una prescrizione di gara, ai concorrenti va in linea di massima riconosciuta la

facoltà di contestarla davanti al Tribunale amministrativo giusta l'art. 37

lett. a LCPubb. Considerato tuttavia che partecipando al concorso senza riserve

hanno riconosciuto al committente la facoltà di escludere delle offerte

avvalendosi di un proprio preventivo, l'impugnabilità della prescrizione

complementare va ammessa solo nella misura in cui non è volta a rimettere in discussione

detta facoltà in quanto tale. In principio sono pertanto da considerare proponibili

soltanto censure - come quelle in concreto avanzate dalle ricorrenti - rivolte

contro il contenuto del preventivo (STA 52.2006.344 del 10 novembre 2006).

2.4

Il ricorso contro gli elementi del

bando di concorso, ossia contro le prescrizioni di gara, va inoltrato nel

termine di 10 giorni dalla loro notifica, rispettivamente, in assenza di

notifica, dalla loro conoscenza, ovvero dal momento in cui l'insorgente avrebbe

potuto prenderne conoscenza se avesse fatto uso della diligenza esigibile nelle

circostanze concrete (Marco Borghi/Guido

Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 4

ad art. 26 e n. 1 ad art. 46 LPamm).

Nella fattispecie, il preventivo del

Consiglio di Stato, reso noto durante la seduta dedicata all'apertura delle offerte

(31 marzo 2009), non è stato notificato ai concorrenti. Considerate le precise

indicazioni degli atti di gara (CPN 102, pos. 259.110), e meglio che "il

preventivo sarà aperto in seduta pubblica prima dell'apertura delle offerte

pervenute (data apertura vedi FU)" e che "contro il preventivo

depositato, i concorrenti hanno facoltà di ricorso al Tribunale cantonale amministrativo

nel termine di 10 giorni dalla data di apertura delle offerte", gli stessi

dovevano tuttavia sapere che l'importo massimo ammissibile sarebbe stato comunicato

in quella particolare occasione (cfr. STA 52.2006.344 del 10 novembre 2006 e

52.2006.323

del 30 novembre 2006 e contrario). Se i concorrenti intendevano

contestarlo, lo dovevano quindi fare entro i dieci giorni successivi all'apertura

delle offerte, chiedendo se del caso al committente di poterlo esaminare. In

nessun caso potevano invece attendere la delibera del Governo in merito

all'aggiudicazione (pronunciata oltre un mese dopo), come concretamente avvenuto.

In quanto tardive, sono quindi

improponibili le censure mosse delle ricorrenti all'importo massimo di fr.

290'000.- preventivato per l'opera posta a concorso. Benché le insorgenti lo considerino

illegale e sbagliato, in quanto fuori mercato, e benché affermino di non averlo

visto, il preventivo del committente non può essere rimesso in discussione in

questa sede.

2.5

Posto come la spesa massima prevista

dal Consiglio di Stato (fr. 290'000.-) è stata incontestabilmente superata

dalle offerte della RI 3 (fr. 304'158.30), della RI 1 (fr. 317'532.75) e della RI

2.

(fr. 432'326.05), la loro esclusione dalla gara sulla base della pos. 259.110

del capitolato d'appalto non può che essere confermata.

3.

3.1. Nonostante la RI 1,

la RI 2 e la RI 3 non possano conseguire la commessa e non siano, dunque,

legittimate a contestare la delibera dei lavori alla CO 1, ragioni di parità di

trattamento (art. 8 cpv. 1 Cost.) impongono di verificare ugualmente se, sulla

base dell'argomento sollevato dalle ricorrenti, anche l'offerta dell'aggiudicataria

andava esclusa dalla gara. Questa censura non riguarda in effetti solo la

decisione di aggiudicazione, ma tocca anche il provvedimento di estromissione

delle insorgenti, che - fosse giustificata la critica ricorsuale - sarebbe

stato adottato in maniera discriminatoria (STA 52.2007.342 del 19 novembre

2007).

3.2

L'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP

(Idoneità degli offerenti) stabilisce che per le commesse edili relative ad

opere artigianali, sono legittimate a concorrere le ditte nelle quali un

titolare, membro dirigente effettivo o direttore

iscritto a RC con diritto di firma è in possesso del diploma di maestria

federale riconosciuto dalle singole categorie, tecnico ST nell'impiantistica o

titolo equivalente.

Nel modulo d'offerta la CO 1, nella parte

dedicata alle dichiarazioni dell'imprenditore, ha indicato quali "titolari

dell'imprenditore in possesso di un certificato di studi tecnici o

diplomi" __________ e __________, entrambi titolari unicamente del diploma

di pittore. Trova così fondato riscontro quanto sostenuto dalle ricorrenti e

riconosciuto dal Consiglio di Stato, ovvero che la ditta aggiudicataria non

soddisfa il requisito di idoneità posto dall'art. 34 cpv. 1 lett. c

RLCPubb/CIAP. Nessuna delle persone che la dirigono risulta infatti in possesso

dei titoli menzionati dalla norma (diploma di maestria federale, tecnico ST

nell'impiantistica o titolo equivalente), necessari a consentire alla ditta di

concorrere per una commessa edile concernente opere artigianali.

Ritenuta anche l'assenza di qualsiasi argomento

difensivo da parte della ditta aggiudicataria, se ne deve concludere che, seppure

per un motivo differente, al pari di tutte le altre offerte anche quella della CO

1.

doveva essere esclusa dalla gara.

Su questo punto l'impugnativa

è dunque fondata.

4.

Sulla scorta delle

considerazioni che precedono, il ricorso va pertanto parzialmente accolto,

annullando la decisione di aggiudicazione. Va invece respinta la domanda di retrocedere

gli atti al Consiglio di Stato per una nuova delibera, dal momento che nessuna

delle offerte è in grado di conseguire la commessa.

Il presente giudizio rende superflua

l'evasione della domanda volta a concedere l'effetto sospensivo al gravame.

La tassa di giustizia (da porre a carico

delle ricorrenti proporzionalmente al loro grado di soccombenza) è compensata

con le ripetibili dovute dallo Stato a seguito della mancata esclusione dalla

gara della CO 1.

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 5, 8 Cost.; 1, 36-38 LCPubb; 34, 40

RLCPubb/CIAP; 3, 18, 28, 31, 43, 60-61 LPamm;

dichiara

e pronuncia:

1.Il ricorso è parzialmente accolto.

§. Di

conseguenza, la decisione 5 maggio 2009 del Consiglio di Stato (n. 2141) è

annullata nella misura in cui aggiudica alla ditta CO 1 le opere da gessatore/pittore

per l'isolamento termico delle facciate esterne ("cappotto") del

corpo C1 della Scuola Media di __________.

2. Non si

preleva tassa di giustizia. Non si assegnano ripetibili.

3. Contro la

presente decisione è dato ricorso sussidiario in materia costituzionale al

Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua

notificazione (art. 113 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005;

LTF, RS 173.110).

4. Intimazione

;

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il vicepresidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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