52.2009.244

Aggiudicazione di opere di premunizione valangaria. Referenze inerenti a lavori svolti da una ditta terza non comprovano l'idoneità di un concorrente

31 luglio 2009Italiano13 min

Source ti.ch

Fatti

A. Il 25

novembre 2008 il comune di __________ ha indetto un pubblico concorso, retto

dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1)

ed impostato secondo la procedura libera, avente quale oggetto le opere da impresario

costruttore per l'esecuzione del terrapieno di premunizione valangaria di

"__________" (frazione di __________).

Il bando di concorso, oltre a richiamare

l'art. 34 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche

del 20 febbraio 2001 e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del

15 marzo 2001 del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6), definiva i

criteri di idoneità come segue:

Il concorrente deve dimostrare di possedere

1 referenza per realizzazioni di lavori analoghi portati a termine negli ultimi

15 anni.

Criteri di giudizio: deve trattarsi di

opere relative a correzioni di corsi d'acqua con blocchi di pietrame di grosse

dimensioni (scogliere d'arginatura, muri ciclopici a secco o legati con calcestruzzo)

e rilevati con volume superiore a mc 20'000.

Importo minimo per singolo

appalto CHF 100'000.-

Entro il termine prestabilito sono

pervenute al municipio 6 offerte, per importi compresi tra fr. 614'293.60 e fr.

1'069'893.75 (IVA inclusa).

B. Il 16

giugno 2009 il committente ha assegnato la commessa alla ditta __________,

classificatasi al primo posto con 5.30 punti, per la somma di fr. 614'293.60.

Il municipio ha nel contempo estromesso dalla procedura di aggiudicazione le offerte

di quattro concorrenti, fra cui quella inoltrata dalla ditta individuale RI 1.

Quest'ultima è stata ritenuta inidonea per avere presentato una referenza relativa

a lavori eseguiti da un'impresa terza, la __________.

C. Contro la decisione

del municipio, la RI 1 si aggrava davanti al Tribunale cantonale

amministrativo, chiedendo l'annullamento dell'aggiudicazione dei lavori (in

quanto avvenuta senza considerare la sua offerta, a torto esclusa dalla gara)

ed il conseguente rinvio degli atti al committente per una nuova delibera.

La ricorrente conferma che i lavori oggetto

della controversa referenza (le opere di premunizione del riale __________)

sono stati eseguiti dalla __________. Nel 1988 __________ (titolare

dell'omonima ditta) avrebbe tuttavia acquistato l'intero pacchetto azionario di

questa società - di cui è pure amministratore unico - che si servirebbe inoltre

dei macchinari e del personale dell'insorgente. Fra le due imprese vi sarebbe

dunque una piena identità, di modo che le referenze per i lavori svolti dall'una

dovrebbero essere ritenute valide anche per l'altra.

La RI 1 sostiene inoltre che il municipio

avrebbe dovuto considerare la seconda referenza, del tutto ignorata, che ha

documentato, relativa alla costruzione della strada forestale del __________.

Rileva infine che la commessa è stata assegnata alla __________ di __________,

società che non risulterebbe però iscritta nel registro di commercio.

D. All'accoglimento

del ricorso si oppone il municipio, che ribadisce come la RI 1 fosse da

estromettere dal concorso. La denominazione __________ contenuta nella decisione

impugnata sarebbe invece una semplice svista, dal momento che la ragione

sociale della concorrente aggiudicataria è CO 1, ditta con sede a __________ e

succursale ad __________. Ciò che quest'ultima, da parte sua, conferma, precisando

di avere formulato la propria offerta indicando il suo nome corretto.

Considerato, in

diritto

1.La competenza del Tribunale cantonale amministrativo risulta

dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante al concorso, la ricorrente è

senz'altro legittimata a contestare la decisione del municipio nella misura in

cui l'ha esclusa dalla gara (art. 43 legge di procedura per le cause

amministrative del 19 aprile 1966, LPamm; RL 3.3.1.1). La qualità per impugnare

l'aggiudicazione della commessa potrà invece esserle riconosciuta soltanto in caso

di annullamento del provvedimento di estromissione.

Con

questa precisazione il ricorso, tempestivo, è ricevibile in ordine e può essere

esaminato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 LPamm).

2.2.1. Le cosiddette referenze servono essenzialmente ad attestare la

capacità del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso,

rispettivamente di fornire le prestazioni oggetto della commessa. Forniscono

quindi anzitutto informazioni sull'idoneità del concorrente, anche se la

giurisprudenza, scostandosi dalla dottrina, ammette la possibilità di

utilizzarle anche come criteri di aggiudicazione (AGVE 1999, p. 329 seg.).

regola, le referenze sono costituite da lavori analoghi, eseguiti dal

concorrente con soddisfazione del committente, in epoca preferibilmente recente

e per quanto possibile con il medesimo personale, soprattutto dirigente

(quadri, specialisti).

Nella

valutazione delle referenze, il committente fruisce di un ampio margine discrezionale,

il cui esercizio può essere censurato da parte dell'autorità di ricorso unicamente

nella misura in cui integra gli estremi della violazione del diritto, segnatamente

sotto il profilo dell'abuso di potere (Marco

Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese,

Lugano 1997, n. 2d ad art. 61 LPamm). Presupposto irrinunciabile ai fini dell'esercizio

di tale potere da parte del committente è un'adeguata conoscenza delle prestazioni

fornite a terzi, che vengono addotte dai singoli concorrenti a titolo di

referenze. Questa esigenza richiama a sua volta:

- la produzione, da parte dei concorrenti, di un'esauriente documentazione

che le descriva in dettaglio, specificando le caratteristiche, l'importanza e

l'epoca in cui sono state effettuate;

- una circostanziata verifica, da parte del committente, delle indicazioni

fornite dai concorrenti, esperita secondo criteri uniformi ed eventualmente

integrata dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente protocollate

(AGVE 2000, p. 291; LGVE 2002/II, n. 9);

- una congrua motivazione della valutazione operata dal committente,

che permetta ai concorrenti di eventualmente esercitare i loro diritti di

difesa e consenta allo stesso tempo all'autorità di ricorso di pronunciarsi con

sufficiente cognizione di causa sulla correttezza dell'apprezzamento (STA 52.2003.359

del 9 gennaio 2004).

Considerandi

2.2

Nel caso concreto, definendo i criteri di idoneità, il

capitolato d'appalto CPN 102 (pos. 223.101) prescriveva ai concorrenti di

"dimostrare di possedere 1 referenza per realizzazioni di lavori analoghi portati

a termine negli ultimi 15 anni".

Invitata

dal committente a documentare le diverse referenze indicate nell'offerta, la RI

1.

ha fornito i giustificativi inerenti a due di esse, relative alla

realizzazione delle opere di premunizione del riale __________ (1) e alla

costruzione della strada forestale del __________ (2).

2.2.1

A giusta ragione il

municipio ha negato che la prima referenza fosse atta a dimostrare l'idoneità

della ricorrente. Le opere di premunizione del riale __________ non sono state

in effetti realizzate dalla concorrente RI 1, ma da una ditta terza, la __________

(circostanza che in questa sede è incontestata). Si tratta di due imprese

differenti, che in quanto tali vanno considerate separatamente. La prima è una

ditta individuale con sede ad __________, recapito a __________ e succursale a __________, mentre la seconda é una società anonima

con sede ad __________ e recapito a __________. Invero, il titolare della RI 1

(__________) è pure amministratore (e, a sua detta, azionista) unico della __________.

Ciò non toglie tuttavia come siano due società distinte che esistono, entrambe,

l'una indipendentemente dall'altra. In particolare, la ricorrente non ha in

alcun modo rilevato la società anonima, che, tuttora iscritta nel registro di

commercio, non è mai stata sciolta. La __________ non è neppure una succursale

della RI 1; è, a tutti gli effetti, una ditta diversa. Non vi è dunque motivo

per ritenere che dalle referenze che ha maturato per i lavori svolti in passato

ne debba trarre beneficio anche la concorrente.

All'insorgente

non giova neppure il richiamo analogico all'art. 25 lett. f LCPubb, secondo cui

il committente esclude dalla procedura di aggiudicazione le ditte che abbiano i

medesimi titolari o che siano controllate dalle stesse persone e che non adempiono

ai principi dell'art. 5 della legge. Coerentemente, secondo la RI 1, questa

norma dovrebbe indurre a considerare due ditte con lo stesso personale

dirigente identiche per ogni aspetto (dunque anche per quanto riguarda le

referenze) e non soltanto ai fini di una loro esclusione dalla gara. In realtà,

l'art. 25 lett. f LCPubb non intende escludere tutte le ditte concorrenti che

abbiano i medesimi titolari o siano controllate dalle stesse persone, ma

soltanto quelle nelle quali operano persone attive a livello

dirigenziale in ditte che non si attengono ai principi dell'art. 5 LCPubb,

segnatamente che sono in mora con il pagamento degli

oneri sociali. Lo scopo della norma è quello di estromettere dalla gara quelle

ditte che sono soltanto l'emanazione di altre ditte, impedite a partecipare o

comunque da escludere perché violano i principi in questione. Non è pertanto

quello di impedire l'inoltro di offerte multiple per il tramite di ditte

paravento o semplicemente alleate (STA 52.2005.184 del 21 giugno 2005).

Così come

non sanziona il fatto in sé di possedere la medesima sostanza aziendale di

un'altra ditta, l'art. 25 lett. f LCPubb non permette dunque nemmeno di

concludere, e contrario, che la stessa circostanza debba essere favorita in

altre situazioni, segnatamente consentendo a due società formalmente diverse di

scambiarsi le proprie referenze.

2.2.2

In merito alla seconda referenza della RI 1, relativa alla costruzione della

strada forestale del __________, il committente è rimasto del tutto silente.

Della stessa non vi è menzione alcuna né nel rapporto di valutazione delle

offerte, né nella decisione impugnata. Neppure in questa sede, con le

osservazioni al ricorso, il municipio ha esposto le ragioni che lo hanno

indotto a non prenderla in considerazione, evitando di confrontarsi con gli

argomenti sollevati dall'insorgente.

Appare

ad ogni modo chiaro che nemmeno quest'ulteriore referenza poteva essere

ritenuta valida. Il bando di concorso e il capitolato d'appalto, rimasti

inimpugnati, indicavano infatti chiaramente che le referenze dovevano riferirsi

ad "opere nell'ambito di correzione di corsi d'acqua" (pos. 223.102),

ciò che non è il caso per la costruzione della strada forestale del __________.

Un ritorno degli atti alla stazione appaltante affinché si pronunci sulla

seconda referenza della ricorrente, costituirebbe pertanto un mero eccesso di

forma. L'esclusione della RI 1 dalla gara deve essere

confermata.

3.

Sebbene la conferma del

provvedimento di estromissione escluda in linea di principio il diritto della RI

1.

di contestare l'attribuzione dei lavori all'aggiudicataria (che evidentemente,

a prescindere dalla svista del municipio, è la CO 1, con sede a __________ e

succursale ad __________), ragioni di parità di trattamento (art. 8 cpv. 1

Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999; Cost.,

RS 101) ne impongono comunque l'annullamento. La delibera è stata in effetti

determinata dall'adozione discriminatoria del provvedimento di esclusione, che,

allo stesso modo della ricorrente, avrebbe dovuto colpire anche la CO 1 (STA 52.2007.342

del 19 novembre 2007).

Invitata dal committente a

documentare le diverse referenze segnalate nella sua offerta, l'aggiudicataria

ha presentato i giustificativi inerenti a quattro opere, tre delle quali

(compresa quella di cui il municipio ha concretamente tenuto conto) eseguite

però da una ditta terza, la __________. Si tratta di una società in nome

collettivo con sede a __________, succursale a __________ e personale dirigente

diverso da quello della CO 1 (fatta eccezione per il socio __________). Trasmettendo

al municipio i giustificativi richiesti, l'aggiudicataria ha sostenuto di avere

rilevato l'attività della __________, proseguendola con i medesimi operai e dirigenti,

a partire dal 1. gennaio 2008. Il 31 dicembre 2007 la società in nome

collettivo avrebbe infatti cessato il proprio esercizio per essere divisa tra diverse

nuove ditte, fra cui la CO 1, che ne avrebbe ripreso il settore edilizio. Tale

assunto contrasta tuttavia con l'iscrizione della __________. nel registro di

commercio, tutt'ora presente e che la configura dunque quale ditta ancora attiva.

In questo senso, peraltro, in tempi abbastanza recenti la __________. è insorta

davanti al Tribunale federale contro una sentenza emessa da questa stessa istanza

(STA 52.2008.400 del 3 novembre 2008), circostanza che contraddice la presunta

cessazione della sua attività al 31 dicembre 2007. Dall'iscrizione nel registro

di commercio risulta invero che il 21 aprile 2008 gli attivi e i passivi della __________

sono stati effettivamente trasferiti a due società anonime, fra le quali non vi

era, comunque, la CO 1. Simile trasferimento è perciò, in ogni caso, privo di

rilievo.

La CO 1 non è in definitiva la nuova forma

giuridica della __________ Queste restano imprese differenti e, come la RI 1 e

la __________, esistono l'una indipendentemente dall'altra. Così come avvenuto

per la ricorrente, il municipio non avrebbe pertanto dovuto considerare valide

le referenze presentate dall'aggiudicataria per le opere eseguite dalla __________,

trattandosi di una ditta terza.

L'aggiudicataria deve quindi

essere esclusa dalla gara poiché, allo stesso modo della RI 1, non è stata in

grado di dimostrare la propria idoneità. Neppure la quarta referenza proposta

("Strassenkorrektion __________"), relativa a lavori eseguiti dall'impresa

concorrente ma inferiori al volume minimo di 20'000 m3 di rilevati richiesto

dagli atti di gara (rapporto di valutazione delle offerte, pag. 4), può infatti

essere ritenuta valida.

4.

In esito alle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque

parzialmente accolto, annullando la decisione impugnata e rinviando gli atti al

municipio per nuova decisione.

presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere

l'effetto sospensivo al gravame.

tassa di giustizia è suddivisa tra le parti secondo il rispettivo grado di

soccombenza (art. 28 LPamm). Il committente rifonderà alla ditta ricorrente un'indennità

per ripetibili commisurata al limitato successo dell'impugnativa (art. 31

LPamm).

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 8 Cost.; 5, 25, 36 LCPubb; 34

RLCPubb/CIAP; 3, 18, 28, 31, 43, 60-61 LPamm;

dichiara

e pronuncia:

1.Il ricorso è parzialmente accolto.

§. Di

conseguenza:

1.1.

la decisione 16 giugno 2009 del municipio di __________

è annullata;

1.2.

gli atti sono rinviati al committente per nuova

decisione.

2.La tassa di giustizia di fr. 2'000.- è a carico del comune di __________

nella misura di fr. 1'500.-, e della RI 1 nella misura di fr. 500.-.

3.Il comune rifonderà alla ricorrente fr. 500.- a titolo di

ripetibili.

4. Contro la

presente decisione è dato ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

113 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF, RS 173.110).

5. Intimazione

patr. da: ;

;

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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