52.2009.420

Ricorso contro clausola del bando di concorso respinto: non sono dati gli estremi di una inammissibile preimplicazione suscettibile di ostare alla partecipazione alla gara

27 novembre 2009Italiano11 min

Source ti.ch

Fatti

I progettisti del gruppo di studio __________,

estensori degli studi di fattibilità, possono partecipare al concorso, in

quanto sono stati adottati i seguenti provvedimenti per garantire la parità di

trattamento:

- messa a disposizione

già in fase di concorso di tutti i documenti elaborati nelle fasi progettuali

precedenti

- prolungamento del

tempo per l'allestimento dell'offerta oltre il minimo di 40 giorni previsti

Alla luce della legislazione in materia di

commesse pubbliche, l'ufficio __________, il cui titolare ha fatto parte per un

breve periodo della DP, e l'ufficio CO 2, che ha assunto la segreteria amministrativa

della Commissione intercomunale dei trasporti del luganese, possono partecipare

al concorso, pur avendo avuto o potuto avere visione con un certo anticipo

delle bozze di capitolato d'oneri. La committenza non ritiene che si tratti di

un vantaggio determinante rispetto agli altri concorrenti per due motivi: in

primo luogo è ampliato il tempo messo a disposizione dei concorrenti per

allestire le offerte, che risulta sicuramente sufficiente, del tutto congruo e

superiore al minimo previsto dalla legge. Secondariamente il criterio di

aggiudicazione "analisi del mandato, metodologia/modo di procedere"

ha un peso relativamente contenuto, pari al 20% del totale (cfr. punto 5). Il

fatto di aver fatto parte, seppure brevemente, della DP, o il fatto di aver avuto

accesso con un certo anticipo al capitolato d'oneri non comporta vantaggi

rilevanti per gli altri criteri di aggiudicazione, vale a dire prezzo,

attendibilità del prezzo e referenze del personale chiave.

Tali clausole sono state riprese dal

capitolato d'oneri (pos. 1.3.10), trasmesso agli interessati, su loro

richiesta, a partire dal 14 ottobre 2009. Gli stessi interessati, con scritto

19 ottobre 2009, sono stati inoltre informati dalla Sezione della mobilità della

rinuncia dello studio __________ a partecipare al concorso.

B. Conto il bando di concorso la RI 1, studio che si occupa di pianificazione

urbanistica e analisi ambientali, si aggrava davanti al Tribunale cantonale

amministrativo, chiedendo che per ragioni di incompatibilità (art. 35

regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del

concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006;

RLCPubb/ CIAP; RL 7.1.4.1.6) alla CO 2 venga negata la possibilità di prendere

parte alla gara.

ricorrente sostiene, innanzitutto, che la visione anticipata del capitolato

d'oneri abbia indebitamente avvantaggiato la CO 2, la quale, grazie alla sua conoscenza dell'oggetto della commessa, avrebbe potuto precedere gli altri

concorrenti a prendere contatto e, quindi, consorziarsi con i migliori professionisti

muniti delle specifiche competenze richieste dalla committenza.

secondo luogo, in quanto segretaria amministrativa della commissione regionale

dei trasporti del Luganese (CRTL), non sarebbe nemmeno da escludere che la CO 2 abbia potuto influenzare a proprio favore l'impostazione di bando e capitolato, in modo

particolare per quanto concerne la scelta dei criteri di idoneità e di aggiudicazione

e dei fattori di ponderazione.

contrario di ciò che indica il bando di concorso, il fattore di ponderazione

del 20% attribuito al criterio dell'analisi del mandato, della metodologia e

del modo di procedere (il solo per il quale la committenza sembra riconoscere

un possibile vantaggio derivante dalla conoscenza anticipata degli atti di

gara) sarebbe inoltre tutt'altro che "relativamente contenuto".

funzione di segretaria amministrativa della CRTL ricoperta dalla CO 2 darebbe

infine luogo a un conflitto di interessi, costituito dalla presenza, in seno

alla direzione del progetto (preposta a gestire e organizzare il progetto in

rappresentanza della committenza), di un delegato della stessa CRTL quale

membro. La CO 2, nel caso conseguisse la commessa, potrebbe dunque trovarsi nel

doppio ruolo - evidentemente incompatibile - di mandataria e membro di un

organo preposto al controllo dell'operato dei progettisti incaricati. Ulteriore

motivo atto a giustificare l'esclusione di questa concorrente dalla gara.

C. All'accoglimento

del ricorso si oppongono la Sezione della mobilità del Dipartimento del

territorio e la CO 2, contestando le tesi dell'insorgente con argomenti che per

quanto necessario saranno discussi qui appresso.

La Sezione della

mobilità illustra in dettaglio le fasi relative all'allestimento della documentazione

di gara ed il grado di coinvolgimento della CO 2, che dal canto suo specifica

le mansioni che le sono state affidate quale gerente in prova del segretariato

della CRTL, negando recisamente di aver partecipato all'allestimento della documentazione

di gara.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 15 cpv. 1

del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15

marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3) e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente

l'adesio-ne del Cantone Ticino al CIAP del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004

(DLACIAP; RL 7.1.4.1.4).

In quanto titolare di uno studio d'ingegneria

apparentemente abilitato a partecipare alla gara, l'insorgente è legittimata ad

impugnare il bando di concorso (art. 43 legge di procedura per le cause

amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1).

Il ricorso, tempestivamente (art. 15 cpv. 2

CIAP) inoltrato contro un provvedimento autonomamente impugnabile (art. 15 cpv.

1bis CIAP), è dunque ricevibile in ordine.

1.2. Non essendovi contestazione sui fatti,

il giudizio può basarsi esclusivamente sugli atti (art. 18 cpv. 1 LPamm). La

ricorrente non chiede peraltro l'assunzione di particolari prove.

Considerandi

2.

Secondo l'art. 35 RLCPubb/CIAP, le

persone e le imprese che hanno partecipato alla preparazione della

documentazione e della procedura di aggiudicazione in maniera tale da poter

influenzare l'aggiudicazione a loro favore, non possono prendere parte alla

procedura.

Il cosiddetto impedimento da prevenzione (o

"preimplicazione"; Vorbefassung, préimplication) è dato quando

un concorrente ha partecipato alla preparazione del procedimento di concorso,

sia elaborando le basi del progetto, sia allestendo la documentazione di gara,

sia fornendo consulenza al committente sulle specifiche tecniche della

fornitura (STF 2P.164/2004 del 25 gennaio 2005 consid. 3.1.

= ZBl 2005, 474; BR 2/2005, pag. 76 seg., S19; Res

Nyffenegger/Hans Ulrich Kobel, Vorbefassung im Submissionsverfahren, in

BVR 2004, n. 2, pag. 49 segg.). La preimplicazione è infatti atta a

disattendere il principio della parità di trattamento ancorato all'art. 1 cpv.

3.

lett. b CIAP, che impone al committente di assicurare a tutti i concorrenti

le stesse opportunità. Il concorrente che versa in tale situazione può essere

tentato in effetti di indirizzare il committente a privilegiare la sua offerta

o può sfruttare a suo vantaggio in sede di allestimento dell'offerta le

conoscenze acquisite nell'ambito della preparazione del concorso (Wissensvorsprung;

Peter Galli/André Moser/ Elisabeth

Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, vol. I,

Zurigo 2007, n. 679 seg.). L'impedimento per preimplicazione comporta in genere

l'esclusione dell'offerta. Eccezioni sono ammesse quando il vantaggio di

conoscenze è irrilevante o quando la collaborazione del concorrente prevenuto

all'allestimento della documentazione di gara è soltanto marginale (STF

2P.164/2004 cit. consid. 3.3.; STAF B-4621/2008 del 6 ottobre 2008 consid. 5.2.;

STA 52.2008.321-325 del 13 ottobre 2008 consid. 2.1.; 52.2008.124 del 16 giugno

2008.

consid. 3.1.; VB.2004.00304; Oliver

Diggelmann/Marc Enz, Vorbefassung im Submissionsrecht: Was verlangt der

Gleichbehandlungs-grundsatz?, in ZBl 2007, 577 seg.).

3.

Nel caso concreto, la CO 2, nella sua qualità di gerente in

prova del segretariato della CRTL, che non figura fra i committenti, non ha

partecipato alla preparazione della documentazione di gara. Gli atti del

concorso sono stati allestiti dalla Sezione della mobilità con la consulenza

specialistica della __________. Stando alle puntuali indicazioni della Sezione

della mobilità, rimaste incontestate, la resistente ha soltanto potuto prendere

conoscenza della prima versione della documentazione, che è stata distribuita

ai membri del Gruppo d'accompagna-mento tecnico il 15 settembre 2009. La

documentazione sviluppata ulteriormente è poi stata inviata alla Delegazione

delle autorità (DA) il 25 settembre 2009 direttamente dalla Sezione della mobilità,

senza passare dagli uffici del segretariato della CRTL. La DA l'ha per finire approvata il 29 di quel mese, nel corso di una riunione alla quale la CO 2 non era presente.

Non essendovi motivo di dubitare dell'attendibilità delle

allegazioni della Sezione della mobilità, ben si può affermare che il ruolo

della resistente nella fase di allestimento della documentazione di gara non

sia andato oltre quello di una semplice comparsa, incaricata di mansioni

ausiliarie, del tutto insuscettibili di influenzare l'esito della gara. Non

sono quindi manifestamente dati gli estremi di un'inammissibile

preimplicazione, suscettibile di ostare alla partecipazione alla gara. Soltanto

la preimplicazione qualificata costituisce un impedimento a prendere parte al

concorso (cfr. in particolare STAF B-4621/2008 del 6 ottobre 2008 consid. 5.2.).

Semmai ha potuto prendere conoscenza della prima bozza del

capitolato prima degli altri concorrenti, il vantaggio conoscitivo è

irrilevante. Nemmeno l'accaparramento dei migliori specialisti, ipotizzato e

paventato dalla ricorrente, costituisce un vantaggio concorrenziale

suscettibile di ostare alla partecipazione della ricorrente al concorso. Tanto

meno se si considera che questa gara è stata preceduta da uno studio di

fattibilità, che ha sicuramente già indotto gli operatori del ramo interessati

alla commessa a prendere accordi preliminari di collaborazione.

Da escludere, non solo per mancanza di elementi che la suffraghino,

ma già per il coinvolgimento del tutto marginale della resistente nella

preparazione della documentazione di gara, è l'ipotesi, prospettata dalla

ricorrente, di un intervento della CO 2 volto ad influenzare a suo favore

l'impostazione del capitolato, in particolare per quanto concerne i criteri

d'idoneità e d'aggiudicazione con i relativi fattori di ponderazione. Il

sospetto affacciato dalla ricorrente appare perfettamente gratuito.

Il conflitto d'interessi, ravvisato dall'insorgente nella presenza, in seno alla DP (preposta a gestire e organizzare il

progetto in rappresentanza della committenza), di un delegato della CRTL per la

quale la resistente funge da segretaria amministrativa, non costituisce un

impedimento ai sensi dell'art. 35 RLCPubb/CIAP. Se potrà eventualmente

costituire un impedimento ai sensi dell'art. 11 lett. d CIAP e 32 LPamm per il

membro della CRTL a partecipare alla decisione di aggiudicazione è questione

che esula dai limiti del presente giudizio, che riguarda soltanto la clausola

del bando con cui la committenza ha accertato in via pregiudiziale il diritto

della CO 2 a partecipare al concorso.

Non essendo ravvisabile in capo alla resistente alcun motivo

che possa impedirle di partecipare alla gara, non mette conto di esaminare la

congruenza delle giustificazioni addotte dalla committenza per accertare già in

sede di pubblicazione del bando, in ossequio al principio della trasparenza,

che nulla osta all'inoltro di un'offerta della CO 2.

4.

Sulla scorta delle

considerazioni che precedono, il ricorso va dunque respinto, addebitando all'insorgente

tassa di giudizio (art. 28 LPamm) e ripetibili (art. 31 LPamm).

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 11, 15 CIAP; 35 RLCPubb/CIAP; 4

DLACIAP; 3, 18, 28, 60, 61 LPamm;

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso

è respinto.

2. La tassa

di giustizia di fr. 1'000.- è a carico della ricorrente RI 1, che rifonderà

alla resistente CO 2 fr. 1'500.- a titolo di ripetibili.

3. Contro

la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al

Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua

notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005;

LTF; RS 173.110), nei limiti dell'art. 83 lett. f LTF.

4. Intimazione

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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