52.2009.421

Annullamento delibera non essendo data la possibilità di verificare se la committenza nella valutazione delle referenze (criteri di aggiudicazione) ha esercitato correttamente il suo potere discrezion

4 gennaio 2010Italiano15 min

Source ti.ch

Fatti

I vertici

della CO 3 e il municipio di __________ hanno fatto sapere di aver analizzato

con cura il criterio della "qualità", ammettendo di aver contattato i

committenti indicati dagli offerenti nella lista delle referenze per verificare

in che modo essi avevano realizzato i lavori ottenuti in passato. Questo,

proprio per poter apprezzare in modo corretto la qualità e l'affidabilità del

concorrente sotto il profilo di un'esecuzione secondo le regole dell'arte, nei

tempi prestabiliti e a piena soddisfazione dell'ente appaltante. Il punteggio

riferito alla "qualità" è stato dunque assegnato a ogni concorrente

sulla base della media dei giudizi espressi in punti dai precedenti committenti.

E. In replica

la ricorrente ha nuovamente criticato siccome arbitrario il metodo applicato dai

committenti per valutare la "qualità", aggiungendo che lo stesso non

era stato preannunciato e che in base alle prescrizioni di gara il concorrente

con 5 referenze valide avrebbe dovuto ottenere la nota 6.

F. Con la

duplica la stazione appaltante ha ribadito il proprio punto di vista, difendendo

il modus operandi applicato per valutare il criterio della "qualità".

Le referenze - ha sottolineato - sono state volutamente analizzate una per una

con l'ausilio dei precedenti committenti, in modo da poter qualificare

esattamente il livello del lavoro portato come referenza dal concorrente.

Considerato, in

diritto

1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall’art. 36 cpv. 1

LCPubb.

In quanto

partecipante alla gara, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare

l'aggiudicazione della commessa ad un altro concorrente (art. 37 lett. d LCPubb

e 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm;

RL 3.3.1.1).

Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1

LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle

tavole processuali, senza procedere ad atti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm).

I committenti hanno prodotto alcuni documenti concernenti il concorso e ad

eventuali lacune negli accertamenti o nell'obbligo di motivazione poste in

essere dagli enti appaltanti si potrà se del caso porre rimedio rinviando loro la

causa per nuovo giudizio previo annullamento della decisione impugnata (art. 65

cpv. 2 LPamm).

Considerandi

2.

La gara

d’appalto di cui trattasi è stata indetta dalla CO 3 e dal municipio di __________

in vista della costruzione di un nuovo stabile amministrativo sul mapp. 1059 RF

di __________, di proprietà del comune (vedi punto A1 capitolato d'appalto ed estratto

RF part. 1059). Anche se la ricorrente non ha sollevato alcuna censura in merito,

ci si potrebbe invero interrogare sulla validità dell’impugnata decisione di

aggiudicazione, che in apparenza è stata adottata unicamente dalla CO 3, segnatamente

dal consiglio d’amministrazione della società cooperativa, senza il concorso o

perlomeno una ratifica dell’altro committente, il comune di __________. Anche

se nessun disposto di legge prescrive esplicitamente che in caso di committenti

plurimi ognuno di essi deve partecipare, sia dal profilo materiale che da

quello formale, alla decisione di aggiudicazione e malgrado una giurisprudenza

cantonale che ammette addirittura siccome legittima la delibera operata da un

consulente esterno della stazione appaltante (TA Canton de Vaud, GE.2004.0085

del 12 gennaio 2005, consid. 3), v'è da supporre che tra coloro che promuovono

la procedura concorsuale in veste di committenti e coloro che deliberano le

opere, le forniture o i servizi oggetto della gara debba sussistere una

perfetta corrispondenza.

Ai fini del presente giudizio non occorre

tuttavia approfondire il tema, poiché la querelata risoluzione va in ogni modo annullata

per le ragioni che seguono.

3.

3.1.

Giusta l'art. 32 cpv. 1 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore

dell'offerta più vantaggiosa determinata sulla scorta di diversi criteri, quali

il termine, la qualità, il prezzo, l'economicità, i costi di servizio, il

servizio clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la

compatibilità ambientale e il valore tecnico. I criteri di aggiudicazione,

soggiunge l'articolo (cpv. 2), devono essere indicati nei documenti del bando,

in ordine di importanza. Riallacciandosi a questa norma di legge, l'art. 10

cpv. 2 lett. k del regolamento di applicazione della legge

sulle commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici

del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) ribadisce che i

documenti di gara devono contenere i criteri e/o sottocriteri di aggiudicazione

in ordine di importanza, con la relativa ponderazione e la scala e/o il metodo

di valutazione. L'esigenza di fissare preventivamente i criteri di

aggiudicazione in ordine d'importanza discende soprattutto dal principio di

trasparenza, che informa la procedura di aggiudicazione delle commesse

pubbliche (art. 1 lett. a LCPubb). I criteri di aggiudicazione, scelti in

funzione della natura e delle caratteristiche della commessa, devono essere

indicati già in sede di pubblicazione del bando, allo scopo di predeterminare,

secondo tale principio, il quadro all'interno del quale il committente si

impegna ad esercitare il proprio apprezzamento ai fini della delibera.

Attraverso la predeterminazione di tali criteri viene invero limitata, se non

esclusa, la libertà del committente di valutare le offerte pervenutegli secondo

parametri elaborati a posteriori nell'ottica di giustificare una determinata

scelta (DTF 125 II 86 consid. 7c pag. 100 segg.).

Sempre nel quadro della preventiva definizione dei criteri di

aggiudicazione, il committente deve di principio indicare almeno sommariamente

anche il metodo che intende applicare per valutare concretamente le offerte. Diversamente,

lasciando al committente la più ampia libertà di scegliere il metodo di valutazione

dei singoli criteri di aggiudicazione soltanto dopo l'apertura delle offerte,

può essere disatteso il principio di trasparenza, che l'obbligo di predeterminare

questi parametri assieme ai fattori di ponderazione intende invece

salvaguardare (STA 52.2008.152 dell'11 luglio 2008). Il

committente non deve tuttavia necessariamente prestabilire complesse griglie di

valutazione. Esso può anche limitarsi a definire preventivamente soltanto una

scala delle note, congruente per tutti i criteri d'aggiudicazione, che indichi

sommariamente, anche mediante semplici predicati, come intende valutare le offerte

sulla base delle informazioni concretamente richieste dal bando e fornitegli

dai concorrenti. Dovrà poi, nella motivazione del provvedimento di delibera,

fornire una giustificazione adeguata e sostenibile della nota che ha attribuito

ai singoli concorrenti per ogni criterio d'aggiudicazione, dopo averne

comparato in modo rispettoso della parità di trattamento gli aspetti, che

secondo il bando si è impegnato a valutare (STA 52.2009.8 del 18 giugno 2009).

3.2

Nel caso di specie, i

committenti hanno preannunciato in modo dettagliato il metodo e/o le formule

che avrebbero utilizzato per valutare ogni singolo criterio di aggiudicazione,

compreso quello riferito alla "qualità". A

quest'ultimo riguardo hanno chiaramente segnalato agli interessati che tale

criterio sarebbe stato valutato sulla scorta delle referenze portate dal

concorrente per lavori analoghi eseguiti dal 2004 al 2008 (al massimo cinque),

con l'assegnazione di una nota compresa tra 1 (minimo) e 6 (massimo) ed una

sufficienza fissata al 4 per tre referenze.

I committenti

hanno quindi rispettato appieno l'obbligo sancito dagli art. 32 cpv. 1 LCPubb e

10.

cpv. 2 lett. k RLCPubb/CIAP. Sotto questo aspetto la decisione impugnata non

presta il fianco a critiche, tanto più che nessun concorrente ha impugnato le regole

della gara, che sono quindi divenute vincolanti tanto per i partecipanti al

concorso, quanto per la committenza.

Resta

tuttavia da esaminare l'operato della stazione appaltante sotto il profilo

delle valutazioni concretamente esperite e delle motivazioni addotte per

giustificare le note attribuite all'insorgente e all'aggiudicataria.

4.

4.1. Le

cosiddette referenze servono essenzialmente ad attestare la capacità del

concorrente di realizzare l'opera messa a concorso, rispettivamente di fornire

la prestazione oggetto della commessa. Forniscono quindi anzitutto informazioni sull'idoneità del concorrente. La giurisprudenza, scostandosi dalla dottrina,

ammette tuttavia la possibilità di utilizzarle come criteri d'aggiudicazione

(AGVE 1999, 329 e rimandi). Di regola, le referenze sono costituite da lavori

analoghi, eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in epoca

preferibilmente recente e per quanto possibile con il medesimo personale,

soprattutto dirigente (quadri, specialisti).

Nella valutazione

delle referenze, il committente fruisce di un ampio margine discrezionale, il

cui esercizio può essere censurato da parte dell'autorità di ricorso unicamente

nella misura in cui integra gli estremi della violazione del diritto, segnatamente

sotto il profilo dell'abuso di potere (art. 61 cpv. 2 LPamm; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di

procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 61 LPamm, n. 2 d).

Presupposto irrinunciabile ai fini dell'esercizio di tale potere da parte del

committente è un'adeguata conoscenza delle prestazioni fornite a terzi, che

vengono addotte dai singoli concorrenti a titolo di referenza. Questa esigenza

richiama, a sua volta:

- la produzione, da parte dei concorrenti, di un'esauriente documentazione,

che le descriva in dettaglio, specificandone le caratteristiche, l'importanza e

l'epoca in cui sono state effettuate;

- una circostanziata verifica, da parte del committente, delle indicazioni

fornite dai concorrenti, esperita secondo criteri uniformi ed eventualmente

integrata dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente

protocollate (AGVE 2000, 291; LGVE 2002-II-9);

- una congrua motivazione della valutazione operata dal committente,

che permetta ai concorrenti di eventualmente esercitare i loro diritti di

difesa e consenta nello stesso tempo all'autorità di ricorso di pronunciarsi

con sufficiente cognizione di causa sulla correttezza dell'apprezzamento.

Spesso, i committenti si accontentano di una

generica e sommaria indicazione delle referenze, che valutano fondandosi sulle

particolari conoscenze del settore interessato, di cui dispongono i loro

consulenti. In questi casi, ove sorgano contestazioni sull'ammissibilità o

sulla valutazione di singole referenze, spetta al committente, rispettivamente

alla parte gravata dall'onere della prova, fornire all'autorità di ricorso le informazioni supplementari, necessarie per metterla in condizione di verificare la correttezza

delle loro deduzioni. Non possono pretendere che il Tribunale cantonale

amministrativo ponga rimedio alla mancanza d'informazioni accessibili a tutti

gli interessati, esperendo accertamenti sulle caratteristiche intrinseche dei

lavori addotti a titolo di referenza (STA 52.2008.223 del 10 luglio 2008).

4.2

concreto, ai fini della valutazione del criterio "qualità"

(d'aggiudicazione, non di idoneità come assevera a torto l'insorgente), i

concorrenti dovevano indicare nell'apposito modulo previsto nel fascicolo d'offerta

da una a cinque referenze, concernenti lavori analoghi svolti dal 2004 al 2008.

Per lavori analoghi o simili

occorre intendere interventi che sia dal profilo qualitativo, sia dal profilo

quantitativo presentano un adeguato grado di analogia con l’opera messa a

concorso. Caratteristiche del lavoro messo a concorso e mezzi occorrenti per

realizzarlo devono presentare sufficienti momenti di affinità con i lavori

addotti come referenza da giustificare il riconoscimento di una similitudine.

Il significato del requisito "lavori analoghi" può essere dedotto

soltanto dalle caratteristiche specifiche della commessa raffrontate con quelle

dei lavori eseguiti. Orbene, considerate le particolari caratteristiche delle

prestazioni messe a concorso, per "lavori analoghi", nel caso

discussione, potevano essere intese tutte le forniture e le messe in posa di

serramenti esterni, in particolare di finestre d'alluminio, eseguite dal concorrente

negli ultimi cinque anni per una cifra complessiva di almeno 300'000.- fr. ca.

per appalto.

Giustamente la stazione appaltante ha

chiesto informazioni ai committenti indicati dagli offerenti nella lista delle

referenze per verificare se avevano effettivamente realizzato i lavori vantati

e in che modo li avevano eseguiti. Ad eccezione dei formulari riempiti da due

vecchi committenti della RI 1, nell'incartamento trasmesso al Tribunale non figura

tuttavia alcuna documentazione atta a chiarire con precisione le caratteristiche,

l'importanza e l'accuratezza d'esecuzione delle opere che la ricorrente e l'aggiudicataria

hanno portato come referenze di qualità. Gli atti, segnatamente la decisione di

aggiudicazione, non contengono peraltro alcuna motivazione circa le valutazioni

operate dai committenti sulle singole referenze addotte dai due concorrenti in

discussione. Neppure con la risposta e la duplica la committenza ha spiegato,

al di là di un generico accenno al metodo impiegato, come è giunta a riconoscere

- in tema di qualità - la nota 5.30 alla RI 1 e la nota 5.50 alla CO 1. Manca

qualsiasi indicazione circa il punteggio conferito alle singole referenze e manca

soprattutto qualsiasi spiegazione in ordine alle note assegnate, non essendo

evidentemente bastevole affermare che il punteggio riferito alla qualità è

stato attribuito sulla base del giudizio espresso dai precedenti committenti,

mediato con non meglio precisati apprezzamenti della stazione appaltante

laddove difettavano le segnalazioni del tutto soggettive dei terzi interpellati.

In simili condizioni, questo Tribunale non è

assolutamente in grado di verificare se la committenza ha acquisito una conoscenza

adeguata delle prestazioni che i concorrenti hanno addotto a titolo di

referenza e soprattutto se nella loro valutazione ha esercitato correttamente

il potere discrezionale riservatole dalla legge. Il che impone l'annullamento

della controversa delibera e la retrocessione della pratica alla stazione

appaltante affinché si pronunci nuovamente, dopo aver assunto le prove che ancora

dovessero necessitarle per l'emanazione di una decisione debitamente motivata.

5.

Sulla

scorta di quanto precede il ricorso va parzialmente accolto, annullando l'avversata

aggiudicazione e rinviando gli atti ai com-mittenti affinché rendano una nuova

decisione ai sensi dei considerandi.

L'emanazione del presente giudizio rende

superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo

all'impugnativa.

La tassa di giustizia, commisurata al lavoro

occasionato dall'impugnativa ed ai valori in discussione, è posta a carico dei committenti

e della resistente CO 1 secondo soccombenza (art. 28 LPamm). All'insorgente,

patrocinata da un legale iscritto nell'apposito registro, sono dovute congrue

ripetibili, commisurate in funzione del successo solo parziale dell'impugnativa

(art. 31 LPamm).

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 1, 5, 32, 33, 36, 37, 38 LCPubb; 10, 56

RLCPubb/CIAP; 3, 18, 28, 31, 60, 61 e 65 LPamm;

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso

è parzialmente accolto.

§. Di

conseguenza:

1.1. la

decisione 9 ottobre 2009 del consiglio di amministrazione della CO 3, che ha

deliberato alla ditta CO 1 di __________ la commessa concernente le opere da serramenti

esterni occorrenti alla costruzione del nuovo stabile amministrativo BRAMA, è

annullata.

1.2. gli

atti sono rinviati ai committenti per nuova decisione ai sensi dei considerandi.

2. La tassa

di giustizia di fr. 1'500.- è posta a carico della ricorrente RI 1, della committenza

e della CO 1 in ragione di 1/3 ciascuna.

3. La

committenza e la CO 1 verseranno alla ricorrente fr. 300.- ognuna a titolo di ripetibili.

4. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei

limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

5. Intimazione

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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