Il ricorso è respinto in assenza di vizi del bando di concorso

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Numero d'incarto:

52.2009.422

Data decisione, Autorità:

27.10.2009, TRAM

Titolo:

Il ricorso è respinto in assenza di vizi del bando di concorso

BANDO

art. 11 cpv. 1 let. b LCPUBB

art. 13 LCPUBB

art. 32 cpv. 2 LCPUBB

art. 48 LPAMM

art. 49 cpv. 1 LPAMM

art. 10 cpv. 2 let. k RLCPUBB

Incarto n.

52.2009.422

Lugano

27 ottobre

2009

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Raffaello Balerna, presidente,

Stefano

Bernasconi, Matteo Cassina

segretario:

Gabriele Fossati, vicecancelliere

statuendo sul ricorso 23 ottobre 2009 della

RI 1

patrocinata da:

contro

la decisione 13 ottobre 2009 con la quale il

municipio di __________ ha indetto un pubblico concorso per le opere da idraulico

concernenti il potenziamento dell'acquedotto in via __________ e sentiero __________;

letti ed esaminati gli atti;

richiamato l'art. 48 LPamm;

ritenuto, in

fatto

che il 7 settembre 2009 il Tribunale

cantonale amministrativo ha annullato la decisione con la quale il municipio di

__________ aveva deliberato alla ditta __________ di __________ le opere da

idraulico concernenti il potenziamento dell'acquedotto in via __________ e

sentiero __________, siccome resa in esito ad una procedura lesiva del

principio della trasparenza;

che il 13

ottobre 2009 il municipio di __________ ha

indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20

febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera,

per aggiudicare nuovamente le stesse opere

(FU n. __________);

che il

bando di concorso apparso sul FU stabilisce che le opere saranno aggiudicate

tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:

- prezzo 50%

- attendibilità del

prezzo 20%

- programma lavori

e penalità 10%

- attendibilità del

programma lavori 5%

- apprendisti

5%

- referenze per

lavori analoghi 10%

che

contro il bando di concorso la ditta RI 1 insorge ora davanti al Tribunale

cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e sollecitando il rinvio

degli atti al municipio affinché previa modifica delle clausole della gara

concernenti i fattori di ponderazione ed il preventivo di riferimento del

committente esperisca una procedura ad invito; in via provvisionale, la

ricorrente domanda che al gravame venga concesso effetto sospensivo;

che

secondo l'insorgente, dopo l'annullamento della prima gara il committente non

poteva far capo nuovamente ad una procedura libera, ma doveva indire un

concorso ad invito;

che la

ricorrente adduce anche che il municipio non poteva assegnare ai criteri di

aggiudicazione un peso diverso da quello attribuito loro in occasione del primo

concorso; in particolare non gli era consentito raddoppiare dal 5% al 10% la

ponderazione delle referenze, poiché tale modifica avvantaggerebbe in modo

inammissibile la __________, che nella precedente gara aveva ottenuto la nota 6,

ovvero il massimo;

che la ricorrente

contesta inoltre che il criterio "attendibilità del prezzo" possa essere

valutato affidandosi in parte ad un preventivo di riferimento del committente;

che il

Tribunale non ha intimato il ricorso al municipio di __________ stante la sua manifesta

infondatezza (art. 48 e 49 cpv. 1 legge di procedura per la cause amministrative

del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1);

considerato, in

diritto

che la

competenza del Tribunale cantonale amministrativo, la legittimazione attiva

dell'insorgente - rinomata ditta di impianti sanitari - e la tempestività

dell'impugnativa sono date dagli art. 36 cpv. 1 LCPubb e 43 LPamm;

che il

ricorso è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle tavole

processuali (art. 18 cpv. 1 LPamm); i fatti, già noti dal pregresso

procedimento ricorsuale incoato dalla RI 1, sono chiari e non necessitano di

approfondimenti istruttori;

che la

LCPubb prevede procedure aperte (procedura libera, selettiva) e procedure a

concorrenza limitata (procedura ad invito, incarico diretto); a differenza

delle prime, che richiedono l'esperimento di un pubblico concorso e possono

essere scelte liberamente da parte del committente, le seconde vengono instaurate

senza pubblicazione del bando di gara e rivestono carattere eccezionale, tant'è

che possono essere applicate soltanto in casi particolari, elencati

esaustivamente dalla legge (Jean-Baptiste

Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics,

Fribourg 2002, pag. 86 e 207; Vinicio

Malfanti, Principali novità introdotte dalla LCPubb, in RDAT I-2001,

pag. 450);

che il

committente non può quindi aggiudicare lavori e forniture mediante procedura ad

invito o incarico diretto al di fuori delle ipotesi contemplate agli art. 11 e

Fatti

13 LCPubb, norme che devono essere interpretate in modo restrittivo (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne

Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, Zürich, Basel, Genf

2007, n. 157 pag. 70);

che giusta l'art. 11 cpv. 1 lett. b LCPubb

invocato dall'insorgente, è possibile ricorrere alla procedura ad invito quando

in una procedura libera o selettiva non vengono presentate offerte accettabili

o nessun offerente adempie ai criteri di idoneità; la disposizione ha carattere

potestativo, non imperativo;

che il precedente concorso indetto dal municipio

di __________ è stato annullato da questo Tribunale per un vizio processuale,

non perché mancavano offerte accettabili o offerenti idonei; ne segue che

quand'anche l'art. 11 LCPubb avesse valenza obbligatoria, l'autorità comunale

non era affatto tenuta a rifare il concorso avviando una procedura ad invito;

che per principio, nella definizione delle

prescrizioni di gara il committente fruisce di una notevole libertà di

decisione, che le istanze di ricorso possono sindacare unicamente nella misura

in cui integra gli estremi della violazione del diritto;

che riallacciandosi all'art.

32 cpv. 2 LCPubb, l'art. 10 cpv. 2 lett. k del regolamento di

applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL

7.1.4.1.6) prescrive che i documenti di gara devono contenere i criteri

e/o sottocriteri di aggiudicazione in ordine di importanza, con la relativa

ponderazione e la scala e/o il metodo di valutazione; l'esigenza di fissare

preventivamente i criteri di aggiudicazione in ordine d'importanza discende

soprattutto dal principio di trasparenza, che informa la procedura di

aggiudicazione delle commesse pubbliche (art. 1 lett. a LCPubb);

che i criteri di

aggiudicazione, scelti in funzione della natura e delle caratteristiche della

commessa, devono essere indicati già in sede di pubblicazione del bando, allo

scopo di predeterminare, secondo tale principio, il quadro all'interno del

quale il committente si impegna ad esercitare il proprio apprezzamento ai fini

della delibera; attraverso la predeterminazione di tali criteri viene invero

limitata, se non esclusa, la libertà del committente di valutare le offerte

pervenutegli secondo parametri elaborati a posteriori nell'ottica di

giustificare una determinata scelta (DTF 125 II 86 consid. 7c pag. 100 segg.);

che sempre nel quadro

Considerandi

della preventiva definizione dei criteri di aggiudicazione, il committente deve

di principio indicare almeno sommariamente anche il metodo che intende

applicare per valutare concretamente le offerte; diversamente, lasciando al committente

la più ampia libertà di scegliere il metodo di valutazione dei singoli criteri

di aggiudicazione soltanto dopo l'apertura delle offerte, può essere disatteso

il principio di trasparenza, che l'obbligo di predeterminare questi parametri

assieme ai fattori di ponderazione intende invece salvaguardare (STA

52.2008.152

dell'11 luglio 2008);

che nel caso di specie il

committente ha chiaramente preannunciato i criteri di aggiudicazione, così come

la ponderazione e le modalità (compresi i singoli parametri) di valutazione di

ogni criterio; censurabili, sotto questo profilo, sono soltanto quei criteri e

quei metodi di valutazione lesivi dei principi cardine dell'ordinamento delle

commesse pubbliche, che si fondano su considerazioni estranee alla materia, che

operano distinzioni ingiustificate e discriminatorie o che non permettono in

definitiva di esprimere un giudizio oggettivo e ponderato sulla bontà dell'offerta;

che optando per regole

sensibilmente differenti da quelle del primo concorso, il municipio non è di

certo incorso in una violazione del diritto nel senso sopra descritto; se un

concorrente ritiene di essere debole in un determinato criterio non ha che da

adeguare la propria offerta in modo che nel suo complesso la stessa possa comunque

risultare la più vantaggiosa ai sensi dell'art. 32 cpv. 1 LCPubb;

che il rifacimento della

procedura provocato dalla ricorrente permette infatti ai vecchi concorrenti di

inoltrare offerte diverse da quelle presentate in passato;

che neppure la scelta di valutare i criteri "attendibilità del prezzo" e "programma lavori e penalità"

sulla scorta di un calcolo basato in parte sul preventivo del committente,

rispettivamente sulla durata dei lavori prevista dalla stazione appaltante, presta

il fianco a critiche; a prescindere dal fatto che a questo stadio procedurale

nulla è dato di sapere sul contenuto del preventivo, che può essere diverso per

risultato ed estensore da quello del primo concorso, non è dato di vedere in

quale inosservanza del diritto possa essere incorso il committente nel

riproporre una formula matematica di valutazione dell'attendibilità del prezzo edita

dai servizi specialistici dello Stato (Centro di consulenza LCPubb dell'ULSA) ed

applicata con successo in gran parte dei concorsi retti dal diritto cantonale;

che anche laddove il

preventivo del committente viene parificato per importanza alla media delle

offerte pervenute, il risultato (prezzo di riferimento e conseguente assegnazione

delle note) che ne scaturisce non si avvera di norma insostenibile, né lesivo

dei principi fondamentali che governano gli appalti pubblici;

che sulla scorta di quanto precede, il ricorso va senz'altro

respinto;

che l'emanazione del presente giudizio rende

superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa;

che la tassa di giustizia è posta a carico dell'insorgente

secondo soccombenza (art. 28 LPamm).

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli articoli di legge citati,

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso

è respinto.

2. La tassa

di giustizia di fr. 1'200.- è posta a carico della ricorrente.

3. Contro la

presente decisione è dato ricorso sussidiario in materia costituzionale al

Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua

notificazione (art. 113 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005;

LTF; RS 173.110).

4. Intimazione

a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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