52.2009.498

Aggiudicazione della fornitura di blocchi da cava. Le esigenze irrealizzabili del capitolato (che chiedeva ai concorrenti di provare il rispetto di un CCL inesistente) configurano un difetto d'imposta

4 marzo 2010Italiano11 min

Source ti.ch

Fatti

A. Il 21

luglio 2009 il CO 2 (in seguito: CO 2) ha indetto un pubblico concorso, retto

dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15

marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3) ed impostato secondo la procedura libera,

avente per oggetto la fornitura dei blocchi da cava (ca. 52'000 t) necessari

alla sistemazione del fiume __________ dal km 1.500 al km 2.650.

Il bando

di concorso stabiliva che la commessa sarebbe stata aggiudicata sulla sola base

del prezzo proposto dagli offerenti, valutato secondo il seguente metodo descritto

dagli atti di gara:

Nella

valutazione del prezzo l'offerta con l'importo più basso riceve la nota 6.

Importo

d'apertura (dopo il controllo aritmetico).

x [(minor prezzo + 40%) - (offerta)] + 1

____________________________

(minor prezzo + 40%) - (minor prezzo)

Prezzo

dell'offerta con un prezzo maggiore del 40% rispetto alla minor offerta: 1

punto.

Entro il

termine prestabilito tre concorrenti (RI 1, CO 1 e __________) hanno inoltrato

la propria offerta per importi compresi tra fr. 1'383'891.05 e fr. 2'366'877.20

(IVA inclusa).

B. Il 25 novembre 2009 il committente ha assegnato la commessa al CO 1,

classificatosi al primo posto con la nota 6, per la somma di fr. 1'451'651.-.

Nel

contempo l'ente banditore ha scartato l'offerta della RI 1, che aveva proposto

il prezzo migliore, adducendo che la ditta non rispetta il contratto collettivo

di lavoro nel ramo del granito e delle pietre naturali (CCL-GR).

C. Contro le

predette decisioni, la RI 1 si aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo,

chiedendo che siano entrambe annullate e che gli atti vengano rinviati al committente

per nuova delibera. Quale misura provvisionale, la ricorrente domanda inoltre

il conferimento dell'effetto sospensivo al gravame.

La RI 1 sostiene di

rispettare il CCL-GR. Lo prova la dichiarazione 9 settembre 2009 dell'Ufficio

dell'ispettorato del lavoro, organo di controllo indipendente ai sensi

dell'art. 6 della legge federale concernente il conferimento del carattere

obbligatorio generale al contratto collettivo di lavoro del 28 settembre 1956

(LOCCL; RS 251.215.311), regolarmente annessa alla sua offerta.

Qualora il

committente avesse ritenuto tale attestazione insufficiente (in quanto non resa

dalla commissione paritetica competente, come previsto dall'art. 39 cpv. 2 del

regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre

2006; RLCPubb/CIAP, RS 7.1.4.1.6), avrebbe dovuto assegnare all'insorgente un

termine per porre rimedio alla lacuna (art. 39 cpv. 3 RLCPubb/CIAP). In nessun

caso poteva però estrometterla immediatamente dalla gara, come avvenuto in

concreto.

D. All'accoglimento

del ricorso si oppongono il Dipartimento del territorio (Ufficio dei lavori

sussidiati e degli appalti), il CO 2 e l'aggiudicatario, sulla base di

argomenti di cui si dirà, per quanto necessario, nei prossimi considerandi.

Considerato, in

diritto

1.La competenza del Tribunale cantonale amministrativo risulta dagli

art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione

del Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6

febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 7.1.4.1.4).

In quanto partecipante al concorso, la RI 1 è senz'altro legittimata a contestare la decisione del committente di estrometterla dalla

gara (art. 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile

1966; LPamm, RL 3.3.1.1). La qualità per impugnare l'aggiudicazione della

commessa al CO 1 potrà invece esserle riconosciuta soltanto in caso di

annullamento del provvedimento di esclusione.

Con questa precisazione il ricorso,

tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP), è ricevibile in ordine e può essere esaminato

sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 LPamm).

Considerandi

2.

2.1.

L'osservanza delle disposizioni in materia di protezione dei lavoratori e delle

condizioni di lavoro, costituisce un principio generale di aggiudicazione (art.

11.

lett. e CIAP). Al fine di permettere al committente di verificarne

l'adempimento, l'art. 39 cpv. 2 RLCPubb/CIAP (ripreso, nella fattispecie, dalla

pos. 252.120 delle disposizioni particolari CPN 102 del capitolato d'appalto) impone

ai concorrenti di allegare all'offerta, tra altri documenti, una dichiarazione

della commissione paritetica competente, che attesti il rispetto dei contratti

collettivi di lavoro vigenti nei Cantoni per le categorie di arti e mestieri

alle quali la commessa si riferisce. La norma demanda in sostanza

l'accertamento del rispetto dei contratti collettivi di lavoro alle commissioni

paritetiche del Cantone di sede del concorrente.

2.2

L'art. 6 della LOCCL, disposto di rango

federale, prevede tuttavia che "i datori di lavoro e i lavoratori ai quali

viene esteso il campo d’applicazione del contratto collettivo di lavoro possono

chiedere in ogni momento all’autorità competente l’istituzione di uno speciale

organo di controllo indipendente dalle parti contraenti al posto degli organi

di controllo previsti nel contratto. Questo organo di controllo può essere

anche istituito su richiesta delle parti contraenti, se un datore di lavoro che

non fa parte del contratto si rifiuta di sottoporsi a un controllo dell’organo

paritetico". Tale prescrizione, che nella formulazione appena citata è

entrata in vigore il 1° giugno 2004, protegge i datori di lavoro o i lavoratori

che non fanno parte di un CCL: essi non sono

infatti costretti a sottoporsi contro la loro volontà a un controllo da parte

di Commissioni paritetiche istituite da un CCL. I datori di lavoro e i lavoratori

che non sono membri di una delle associazioni firmatarie del CCL possono

chiedere, in virtù di questa disposizione, l'istituzione di uno speciale organo

di controllo indipendente dalle associazioni. In sostanza, si tratta di indurre

il datore di lavoro ad accettare un controllo da parte di un organo neutrale affinché

si possa accertare se il CCL è rispettato (vedi, in tal senso, SECO, Commento delle misure di accompagnamento alla libera circolazione

delle persone, Berna 2008, pag. 88-89).

Se il conferimento dell'obbligatorietà generale compete al Cantone,

la designazione dell'organo di controllo speciale spetta, secondo l’articolo 20

cpv. 1 LOCCL, all'autorità cantonale. In Ticino, il compito di eseguire i controlli

in conformità dell'art. 6 LOCCL è stato attribuito all'Ufficio dell'ispettorato

del lavoro del Dipartimento delle finanze e dell'economia (cfr. art. 2 legge di

applicazione della legge federale sul conferimento del

carattere obbligatorio generale al contratto collettivo di lavoro del 2 dicembre

2008.

[LALOCCL; RL 10.1.2.1] e allegato al Regolamento sulle deleghe di

competenze decisionali del 24 agosto 1994 [RL 2.4.1.8]).

3.

3.1. In

concreto, il committente ha escluso dalla gara l'offerta della RI 1, rimproverandole

di non aver prodotto la dichiarazione della Commissione paritetica per l'industria

del granito e delle pietre naturali del Cantone Ticino (CPC/IGPN), attestante

il rispetto delle norme del CCL-GR. Lo scritto dell'Ufficio dell'ispettorato

del lavoro allegato all'offerta (doc. C), secondo cui:

- le disposizioni del CCL-GR,

orari di lavoro, salari, indennità, assicurazioni e previdenza professionale,

scaduto il 30 giugno 2009, sono correttamente applicate;

- per quanto riguarda il

rispetto delle disposizioni del CNM, applicabile anche alle ditte impiegate

nell'estrazione di pietre naturali (art. 2 cpv. 3) dopo la scadenza del CCL-GR,

abbiamo rilevato in 9 casi differenze salariali tra 10 e 80 centesimi/ora.

non potrebbe in effetti sostituire tale

dichiarazione, alla quale non sarebbe equiparabile.

Siffatta decisione della committenza non

può essere in nessun modo tutelata.

3.2

Giusta l'art. 39 cpv. 3 RLCPubb/CIAP

(pure esso ripreso dal capitolato d'appalto, alla pos. 252.300 delle

disposizioni particolari CPN 102), il committente che riscontra l'assenza di

dichiarazioni richieste dalla norma (cpv. 1 e 2) deve in ogni caso richiederle

immediatamente al concorrente, assegnandogli un termine di almeno 5 giorni per

produrle. Solo il mancato rispetto di questo termine supplementare comporta

l'esclusione dell'offerta dalla procedura d'aggiudicazione (art. 39 cpv. 4

RLCPubb/CIAP).

Il CO 2, se riteneva che l'offerta della RI

1.

fosse priva della dichiarazione esatta dall'art. 39 cpv. 2 RLCPubb/CIAP e dal

capitolato, aveva pertanto l'obbligo di fissare alla concorrente un termine di

cinque giorni per produrla. Non poteva invece, come avvenuto, escludere

immediatamente la sua offerta dal concorso, concludendo all'istante per il

mancato rispetto delle disposizioni del CCL-GR. Già per questo motivo, a

prescindere dall'indubbia valenza che di principio (cfr. consid. 2.2) e con

riserva di quanto si dirà in appresso deve essere riconosciuta all'attestazione

dell'Ufficio dell'ispettorato del lavoro prodotta dalla RI 1, sia l'esclusione

dalla gara di questa concorrente (decisa senza concederle il termine per

rimediare all'eventuale lacuna), sia la delibera di aggiudicazione (pronunciata

senza tenere conto, in maniera perlomeno prematura, dell'offerta della

ricorrente) dovrebbero essere annullate. Sennonché lo stesso risultato si

impone per un'altra ragione.

4.

Come

risulta da diversi atti (risposta dell'ULSA, doc. 5, doc. 6 e doc. C), tra il

precedente CCL-GR scaduto il 30 giugno 2009 e quello, successivo,

entrato in vigore con obbligatorietà generale il 1° gennaio 2010 (vedi decreto

6.

ottobre 2009 del Consiglio di Stato approvato dal DFE), è intercorso un vuoto

contrattuale durato 6 mesi, in cui è venuto a trovarsi, per intero, il periodo

di inoltro delle offerte per la gara di cui trattasi (27 luglio 2009 - 14 settembre

2009).

Durante questo lasso di tempo, nel Cantone

Ticino non vigeva in altre parole alcun contratto collettivo di lavoro per la

categoria di arti e mestieri relativa alla commessa. I concorrenti non avevano

pertanto alcuna possibilità di dimostrarne il rispetto a norma dell'art. 39

cpv. 2 RLCPubb/CIAP. Ingiustificata risulta quindi l'esclusione dal concorso

dell'offerta della RI 1, cui è stata imputata la mancata produzione di un documento

che sarebbe stato in sostanza privo di rilievo, al pari delle attestazioni della

CPC/IGPN esibite dalle altre due concorrenti, riferite ad un accordo tra

industria e parti sociali che oramai non era più valido.

In realtà, allestendo il capitolato, il

committente ha prescritto ai concorrenti di produrre una

"dichiarazione della commissione paritetica competente, che attesti il

rispetto dei contratti collettivi di lavoro vigenti nei Cantoni per le

categorie di arti e mestieri alle quali si riferisce la commessa", senza avvedersi che in quel momento il CCL di riferimento era

inesistente. Dato che il concorso di cui trattasi è retto dal CIAP, che contrariamente

alla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio

2001.

(LCPubb; RL 7.1.4.1) non prevede soluzioni di

ripiego in caso di mancanza di un CCL di categoria (vedi il rinvio al contratto

nazionale mantello di cui all'art. 5 lett. c in fine LCPubb), le esigenze

irrealizzabili poste dalla committenza alla pos. 252.100 cifra 10 del capitolato costituiscono un vero e proprio difetto

d'impostazione del documento, che pregiudica irrimediabilmente qualsiasi

possibilità di pervenire ad un'aggiudicazione rispettosa dell'art. 11 lett. e

CIAP e conforme al principio della parità di trattamento tra concorrenti.

5.

Sulla

scorta delle considerazioni che precedono, seppur per motivi diversi da quelli

addotti dall'insorgente, il ricorso va dunque accolto, annullando sia la

decisione di esclusione che quella di aggiudicazione. Si prescinde da un rinvio

per nuova decisione, perché l'impostazione difettosa del capitolato è tale da

escludere qualsiasi nuova delibera.

L'emanazione

del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a

concedere effetto sospensivo al gravame.

La tassa

di giustizia (art. 28 LPamm) e le ripetibili (art. 31 LPamm) sono suddivise tra

il CO 2 e il CO 1 secondo soccombenza.

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 11, 15 CIAP; 6 LOCCL; 39 RLCPubb/CIAP;

4 DLACIAP; 3, 18, 28, 31, 43, 60, 61 LPamm;

dichiara e pronuncia:

1. Il

ricorso è accolto.

§. Di conseguenza la

decisione 25 novembre 2009 del CO 2 è annullata.

2. La

tassa di giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico del CO 2 e del CO 1 in ragione di ½ ciascuno.

3. Il

committente e il CO 1 rifonderanno alla ricorrente fr. 1'000.- ciascuno a

titolo di ripetibili.

4. Contro

la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al

Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua

notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005;

LTF, RS 173.110), nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f

LTF.

5. Intimazione

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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