52.2010.131

Rifiuto di pubblicare una domanda di costruzione

28 maggio 2010Italiano10 min

Source ti.ch

Fatti

I lavori di costruzione, iniziati senza

indugio, sono stati interrotti due anni dopo, quando erano stati realizzati il

primo dei due edifici ed il corpo sotterraneo di cui si è detto. I lavori non

sono più stati ripresi nonostante le ripetute sollecitazioni dell’esecutivo

comunale.

B. Previa

diffida, il 23 febbraio 2005 il municipio ha revocato il permesso accordato ed

una successiva licenza in variante, ordinando la demolizione delle opere

eseguite ed il ripristino dello stato anteriore del fondo.

Con sentenza 30 giugno 2006 (STA 52.2005.231),

il Tribunale cantonale amministrativo ha confermato la predetta decisione nella

misura in cui aveva per oggetto le opere sporgenti oltre la soletta del

pianterreno. Per motivi di proporzionalità, il Tribunale ha per contro

riformato l’ordine di ripristino in quanto riferito alle opere sotterranee, per

le quali si è limitato ad esigere che le parti non sporgenti oltre il livello

preesistente del terreno fossero coperte mediante uno strato di terra vegetale.

Il giudizio è stato confermato dal Tribunale

federale con sentenza del 2 ottobre 2007 (1P.567/2006).

C. Il 7

dicembre 2007 i resistenti hanno presentato al municipio una domanda di costruzione

definita in sanatoria, volta ad ottenere il permesso di edificare due case utilizzando

la parte interrata della costruzione che non avevano portato a termine.

Il 12 febbraio 2008 il municipio ha respinto

la domanda senza pubblicarla, poiché i piani prevedevano di continuare i lavori

partendo da manufatti diventati abusivi in quanto non sorretti da permesso di

costruzione.

La decisione è stata tutelata dal Consiglio

di Stato, che con giudizio 5 novembre 2008 (n. 5639), cresciuto in giudicato,

ha respinto l'impugnativa contro di esso interposta dagli istanti in licenza.

D. Il 26

ottobre 2009 il municipio ha diffidato i resistenti a dar seguito all’ordine di

ripristino, sotto comminatoria dell’esecuzione d'ufficio da parte del comune a

spese degli obbligati in caso di inosservanza.

Pochi giorni dopo, il 6 novembre 2009, i

resistenti hanno inoltrato all'esecutivo comunale una nuova domanda di

costruzione, datata 16 ottobre 2009, volta a conseguire il permesso di

edificare due case d’abitazione sulle fondamenta delle ville autorizzate con il

permesso del 2000, nel frattempo revocato. Il progetto prevede di recuperare anche

il corpo interrato che collegava le due ville, già realizzato allo stato grezzo.

Con decisione del 9 novembre 2009,

l’esecutivo comunale ha rinviato gli atti della domanda ai mittenti, rilevando

che fino a ripristino dello stato quo ante nessuna domanda di costruzione

neppure preliminare sarebbe stata esaminata.

E. Con

giudizio 9 marzo 2010, il Consiglio di Stato ha annullato il provvedimento, accogliendo

l’impugnativa contro di esso inoltrata dagli istanti in licenza e rinviando gli

atti al municipio affinché esamini la domanda di costruzione senza indugio.

Il Governo ha in sostanza ritenuto che il

rifiuto del municipio di dar seguito alla procedura d’esame della domanda di

costruzione non fosse sorretto da alcun valido motivo e costituisse un diniego

di giustizia formale.

F. Contro la

predetta decisione, il comune di __________ si aggrava davanti al Tribunale

cantonale amministrativo con ricorso del 29 marzo 2010, chiedendo che sia

annullata e che sia ripristinata la decisione con cui il municipio si era

rifiutato di dar seguito alla domanda di costruzione.

L’insorgente rimprovera al Consiglio di Stato

di essersi scostato dal precedente giudizio con il quale aveva tutelato la precedente

decisione di rigetto in limine dell'analoga domanda di costruzione del 7

dicembre 2007. In quel giudizio, obietta l’insorgente, il Governo aveva

ravvisato nella nuova domanda un abuso di diritto, volto a raggirare l’ordine

di ripristino, riprendendo dei lavori di costruzione di manufatti che non

beneficiavano di alcun permesso. Non vi sarebbe alcun motivo per scostarsi

dalle conclusioni tratte in quel procedimento.

La domanda di costruzione, conclude,

potrebbe essere esaminata soltanto dopo aver portato a compimento i lavori di

ripristino, interrando le parti d’opera non sporgenti dal terreno.

G. All’accoglimento

del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, che non formula osservazioni.

Ad identica conclusione pervengono gli

istanti in licenza, contestando le tesi dell’insorgente con argomenti che per

quanto necessario saranno discussi nei seguenti considerandi, rilevando in

particolare come non si giustifichi distruggere parti della vecchia costruzione

che verrebbero riutilizzate.

Considerandi

Considerato, in

diritto

1.

1.1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1

della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 7.1.2.1). La legittimazione

attiva del comune ricorrente è certa (art. 21 cpv. 2 LE). Il ricorso,

tempestivo (art. 46 cpv. 1 legge di procedura per le cause amministrative del

19.

aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1), è dunque ricevibile in ordine.

1.2

L'impugnativa può essere evasa sulla

base degli atti. La situazione dei luoghi è nota a questo Tribunale dai

precedenti giudizi ed emerge con sufficiente chiarezza dai piani e dalle fotografie

agli atti (art. 18 cpv. 1 LE). Nemmeno l’insorgente sollecita l’assunzione di

particolari prove.

2.2.1

Giusta l’art. 5 cpv. 1 LE, prima di pubblicare la domanda di

costruzione il municipio verifica se è allestita conformemente alle

prescrizioni; se non è il caso invita l’istante a correggerla.

Allorché un progetto contravviene manifestamente

le norme applicabili, soggiunge la norma (cpv. 2), il municipio ne informa subito

l’istante; se nonostante questo avviso questi dichiara di mantenere la domanda,

la procedura segue il suo corso.

La norma conferisce all’esecutivo comunale

il potere/dovere di verificare se, dal profilo formale, sia stata allestita

conformemente alle norme di legge. Il municipio deve in particolare verificare

se chi ha firmato la domanda sia legittimato a farlo (art. 4 cpv. 1 LE), se i

progetti siano completi e forniscano tutte le indicazioni necessarie a rendere

comprensibili la natura a la portata dell’opera e se il progettista sia autorizzato

ad allestirli (art. 4 cpv. 2 LE). Ove la domanda risulti carente, invita

l’istante ad emendare il difetto.

A questo stadio della procedura, un esame

materiale della conformità del progetto con il diritto materiale è di principio

escluso. Ove la domanda formalmente corretta si ponga in manifesto contrasto

con il diritto materiale concretamente applicabile, il municipio ne informa

l’istante. Se questi dichiara di mantenere la domanda, il municipio è tenuto a

dar seguito alla pubblicazione.

Il rigetto in limine di una domanda

rispettosa delle prescrizioni formali, previsto dall’art. 41 LE 1973, è in

sostanza escluso (Adelio Scolari,

Commentario, II. ed., Cadenazzo 1996, ad art. 5 LE n. 756 segg.).

L’istante in licenza ha diritto ad ottenere

una decisione negativa del municipio, che risulti adottata su una domanda

pubblicata e se necessario sottoposta all’autorità cantonale per esame. Non si

può inoltre esaminare nel merito una domanda di costruzione senza offrire ai

vicini la possibilità di opporvisi. La decisione che ne scaturirebbe avrebbe

infatti valore di semplice licenza preliminare, non opponibile ai vicini. Né si

può costringere l'istante in licenza ad affrontare due procedure di ricorso. Una

prima per ottenere la pubblicazione della domanda, dimostrando che il contrasto

con il diritto materiale riscontrato dal municipio non sussiste. Una seconda

per rimuovere eventuali opposizioni.

2.2

Nel caso concreto, il giudizio del

Consiglio di Stato di annullare la decisione con cui il municipio si è

rifiutato di procedere persino all'esame formale preliminare della domanda di

costruzione inoltrata dai resistenti regge alla critica dell’insorgente.

La parziale inosservanza dell’ordine di

ripristino dello status quo ante, invocata dall’esecutivo

comunale, non è atta a giustificare un rigetto in limine della domanda

di costruzione. Nella misura in cui la nuova domanda sollecita il rilascio

dell'autorizzazione anche per le parti della precedente costruzione risparmiate

da tale ordine, il semplice fatto di prevederne il recupero non permette al

municipio di rifiutarsi di dare avvio alla procedura di rilascio della licenza

edilizia. La limitazione dell'ordine di ripristino imposta da questo Tribunale

era in effetti destinata a facilitare questa soluzione. Un eventuale rifiuto di

pubblicare la domanda avrebbe potuto essere tutelato soltanto nella misura in

cui la domanda fosse risultata viziata da difetti formali. Verifica, questa,

che non è nemmeno stata esperita.

Invano sostiene il comune ricorrente, che - così

procedendo -verrebbero legittimate opere realizzate in base alla precedente

licenza, da tempo revocata, che devono essere rimosse o comunque coperte da uno

strato di terra vegetale, come imposto dall’ordine di ripristino.

Contrariamente a quanto assume il comune ricorrente, il semplice avvio di una

procedura di rilascio del permesso di costruzione per due edifici che

verrebbero ad insistere su fondamenta preesistenti, private dell'autorizzazione

rilasciata a suo tempo, non costituisce ancora un titolo di legittimazione per queste

parti d’opera. Né sospende l’esecutività dell’or-dine di ripristino come - a

torto - prospettano i resistenti. Se le preesistenze possano o meno conseguire

il permesso attualmente mancante dovrà essere verificato nell’ambito della procedura

di rilascio della licenza, che il municipio si è rifiutato di avviare. Nel

frattempo, i resistenti dovranno comunque dar seguito all’ordine di ripristino,

che potrà, se del caso, formare oggetto di un’esecuzione sostitutiva da parte

del comune in caso di inosservanza.

Il municipio non potrà ritardare l’evasione

della domanda di costruzione soltanto per ottenere l’esecuzione integrale

dell’ordine di ripristino. I resistenti non potranno, dal canto loro,

prevalersi della domanda di costruzione inoltrata per procrastinare ulteriormente

l’esecuzione integrale dell’ordine. Se un’eventuale licenza dovrà semmai essere

posta in esecuzione senza ulteriore remore è questione che esula dai limiti del

presente giudizio.

3.

Sulla

scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque respinto.

Dato l’esito si prescinde dal prelievo di

una tassa di giudizio (art. 28 LPamm). Le ripetibili sono invece poste a carico

del comune secondo soccombenza (art. 31 LPamm).

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 5, 21 LE; 3, 18, 28, 31, 60, 61, 65

LPamm

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso è respinto.

2. Il comune

di RI 1 rifonderà ai resistenti CO 1, CO 2 a CO 3 fr. 600.- a titolo di ripetibili.

3. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

4. Intimazione

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente La

segretaria

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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