52.2010.14

Decisione di aggiudicazione confermata: corretto esercizio del potere di apprezzamento da parte della stazione appaltante

18 marzo 2010Italiano19 min

Source ti.ch

Fatti

A. Il 12

agosto 2009 il Dipartimento del territorio ha indetto un pubblico concorso,

retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL

7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, al fine di aggiudicare i

lavori di pavimentazione per la manutenzione e conservazione delle strade cantonali,

suddivise in 5 lotti, durante il biennio 2010-2011 (FU __________ pag. __________).

Per il lotto __________ il bando di concorso

contemplava come quantitativi principali:

a) Fresature ca.

mq 10'000

b) Scavi ca.

mc 5'000

c) Misto granulare ca.

mc 5'500

d) Miscele bituminose ca.

t 8'400

e annunciava che le opere sarebbero state

aggiudicate al miglior offerente, tenendo conto dei seguenti criteri e fattori

di ponderazione:

Prezzo 50%

Considerandi

2.

Attendibilità dei prezzi

dell'offerta 25%

3.

Organizzazione della

ditta 20%

4.

Formazione apprendisti

capitolato precisava che oggetto dell'appalto erano i lavori di pavimentazione

nell'ambito della manutenzione e conservazione delle strade cantonali, ovvero

il ripristino, sistemazione e ricarico delle pavimentazioni esistenti.

L'imprenditore era tenuto a garantire l'operatività contemporanea di due

squadre per ogni singolo lotto e ad allestire la propria offerta in base al

potenziale di personale e mezzi disponibili. Qualora la ditta fosse stata

possibile deliberataria di più lotti, il committente avrebbe richiesto i nominativi

del personale formante le squadre operative (cfr. pos. 131 disposizioni

particolari CPN 102).

disposizioni particolari di gara indicavano tutti i parametri che sarebbero

stati utilizzati per la valutazione di ogni singolo criterio di aggiudicazione.

In particolare, specificavano che l'organiz-zazione della ditta

(criterio n. 3) sarebbe stata apprezzata nel modo seguente (pos. 224.100):

3.1

Valutazione delle squadre proposte

(composizione ed inventario) nota

1.

÷ 6 x 70

3.2

Prontezza di intervento

3.2.1

1a squadra

entro 24h nota

6.

x 20

5.

giorni lavorativi nota

1.

x 20

tempi intermedi interpolazione

3.2.2

2a squadra

entro 24h nota

6.

x 10

5.

giorni lavorativi nota

1.

x 10

tempi intermedi interpolazione

Per il sottocriterio

3.1

le note vengono attribuite secondo il seguente principio:

Ottimo, nettamente

superiore alla media delle altre offerte nota 6

Buono, soddisfa le

aspettative, oltre la media delle offerte nota 5

Sufficiente,

raggiunge gli obiettivi richiesti nota

4.

Carente, non raggiunge

gli obiettivi richiesti nota 3

Nettamente

insufficiente nota

2.

Privo di valore,

inattendibile nota

1.

Per permettere al committente di valutare il

criterio e i sottocriteri di aggiudicazione di cui trattasi i concorrenti

dovevano allegare all'offerta un documento attestante la composizione delle squadre

proposte (quantità e qualifica del personale) e l'inventario a disposizione

delle singole squadre, nonché il preavviso di intervento necessario per

attivare le squadre di lavoro in caso di interventi programmati (pos. 252.120

CPN 102). All'imprenditore in grado di aggiudicarsi più lotti la committenza

avrebbe inoltre richiesto di indicare la composizione delle squadre (nominativi

e qualifiche del personale, inventario a disposizione) disponibili

contemporaneamente al fine di soddisfare il requisito minimo di ogni singolo

lotto (pos. 252.210a).

Nel bando e nelle prescrizioni del concorso

(pos. 221.100 CPN 102) era peraltro segnalato chiaramente che contro gli atti

di appalto era dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10

giorni dalla loro intimazione.

B. Per l'aggiudicazione del lotto __________ hanno concorso tre imprese

del ramo, le quali hanno inoltrato offerte comprese tra fr. 3'598'436.65 e fr.

3'730'556.-.

Esperite le necessarie valutazioni in

applicazione delle modalità preannunciate nelle prescrizioni di gara, il 22 dicembre

2009.

il Consiglio di Stato ha deciso di escludere dalla gara l'offerta della CO

1.

e di deliberare la commessa alla ditta CO 2 di __________ (in seguito: CO 2),

giunta prima in graduatoria con 577 punti.

C. Contro la

predetta decisione la RI 1 di __________ (in seguito: RI 1), seconda classificata

con 572 punti, è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone

l'annullamento e sollecitando il rinvio degli atti al Consiglio di Stato, rispettivamente

l'aggiudicazione della commessa a proprio favore, previa concessione

dell'effetto sospensivo al gravame.

Evocati

con toni critici modalità di svolgimento e contenuti delle discussioni

d'offerta, la ricorrente ha contestato in sostanza la nota 4 che la committenza

le ha assegnato nel sottocriterio 3.1 riferito alla composizione ed

all'attrezzatura delle squadre di lavoro. Tale valutazione - ha soggiunto

l'insorgente - risulta priva di qualsiasi motivazione ed in ogni modo

arbitraria. È noto infatti che per la fresatura dell'asfalto le ditte ticinesi

fanno capo a prestatori d'opera esterni, per cui la stazione appaltante - vista

l'assenza di una fresa nell'inventario esposto dall'RI 1 - avrebbe dovuto

assegnare alla ditta un termine di 5 giorni per produrre l'elenco degli

eventuali subappaltatori non indicati nell'offerta o tenere quanto meno in

considerazione i documenti prodotti in occasione della seconda discussione

d'offerta.

ricorrente ha peraltro censurato la pertinenza dei dati richiesti dal

committente per valutare il criterio d'aggiudicazione concernente l'organizzazione

della ditta. In realtà, la stazione appaltante si è riservata un potere

discrezionale che di fatto annulla gli obbiettivi perseguiti dalla LCPubb.

D. Opponendosi

all'accoglimento dell'impugnativa, in sede di risposta il committente e

l'aggiudicataria hanno avversato le tesi dell'insorgente.

Esposti i

contenuti delle discussioni d'offerta intercorse con la ricorrente, la Divisione delle costruzioni ha contestato partitamente le argomentazioni dell'RI 1, rilevando

in particolare che i criteri di aggiudicazione ed i rispettivi metodi di

valutazione erano stati preannunciati ai concorrenti. La nota assegnata alla

ricorrente per l'organizzazione della ditta è corretta, tenuto conto dei

dati che la società ha fornito riguardo alla composizione delle squadre ed ai

mezzi messi loro a disposizione.

E. In replica

la ricorrente ha nuovamente criticato l'agire del committente, affermando senza

mezzi termini che quest'ultimo ha sfruttato il sottocriterio di valutazione 3.1

per favorire l'aggiudicataria a scapito della ditta che aveva inoltrato

l'offerta economicamente più vantaggiosa.

F. Con la

duplica la stazione appaltante ha ribadito il proprio punto di vista,

difendendo il modus operandi applicato per valutare il controverso criterio

dell'organizzazione della ditta.

Considerato, in

diritto

1.

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall’art. 36 cpv. 1

LCPubb.

In quanto

partecipante alla gara, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare

l'aggiudicazione della commessa ad un altro concorrente (art. 37 lett. d LCPubb

e 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm;

RL 3.3.1.1).

Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1

LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle

tavole processuali, senza procedere ad atti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm).

Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e

l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano

per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa. I fatti decisivi sono noti.

2.

L'accesso

ad ogni atto concorsuale e le ampie possibilità di esprimersi che questo

Tribunale ha concesso alla ricorrente hanno posto rimedio ad ogni eventuale

violazione del diritto di essere sentito (carente motivazione della decisione

di aggiudicazione) posta in essere dal committente. Le censure in tal senso sollevate

nel gravame vengono quindi a cadere.

3.

3.1.

Giusta l'art. 32 cpv. 1 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore

dell'offerta più vantaggiosa determinata sulla scorta di diversi criteri, quali

il termine, la qualità, il prezzo, l'economicità, i costi di servizio, il

servizio clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la

compatibilità ambientale e il valore tecnico. I criteri di aggiudicazione,

soggiunge l'articolo (cpv. 2), devono essere indicati nei documenti del bando,

in ordine di importanza. Riallacciandosi a questa norma di legge, l'art. 10

cpv. 2 lett. k del regolamento di applicazione della legge

sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici

del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6) ribadisce che i

documenti di gara devono contenere i criteri e/o sottocriteri di aggiudicazione

in ordine di importanza, con la relativa ponderazione e la scala e/o il metodo

di valutazione. L'esigenza di fissare preventivamente i criteri di

aggiudicazione in ordine d'importanza discende soprattutto dal principio di

trasparenza, che informa la procedura di aggiudicazione delle commesse

pubbliche (art. 1 lett. a LCPubb). I criteri di aggiudicazione, scelti in

funzione della natura e delle caratteristiche della commessa, devono essere

indicati già in sede di pubblicazione del bando, allo scopo di predeterminare,

secondo tale principio, il quadro all'interno del quale il committente si

impegna ad esercitare il proprio apprezzamento ai fini della delibera.

Attraverso la predeterminazione di tali criteri viene invero limitata, se non

esclusa, la libertà del committente di valutare le offerte pervenutegli secondo

parametri elaborati a posteriori nell'ottica di giustificare una determinata

scelta (DTF 125 II 86 consid. 7c pag. 100 segg.).

Sempre nel quadro della preventiva definizione dei criteri di

aggiudicazione, il committente deve di principio indicare almeno sommariamente

anche il metodo che intende applicare per valutare concretamente le offerte. Diversamente,

lasciando al committente la più ampia libertà di scegliere il metodo di valutazione

dei singoli criteri di aggiudicazione soltanto dopo l'apertura delle offerte,

può essere disatteso il principio di trasparenza, che l'obbligo di

predeterminare questi parametri assieme ai fattori di ponderazione intende

invece salvaguardare (STA 52.2008.152 dell'11 luglio 2008). Il

committente non deve tuttavia necessariamente prestabilire complesse griglie di

valutazione. Esso può anche limitarsi a definire preventivamente soltanto una

scala delle note, congruente per tutti i criteri d'aggiudicazione, che indichi

sommariamente, anche mediante semplici predicati, come intende valutare le offerte

sulla base delle informazioni concretamente richieste dal bando e fornitegli

dai concorrenti. Dovrà poi, nella motivazione del provvedimento di delibera,

fornire una giustificazione adeguata e sostenibile della nota che ha attribuito

ai singoli concorrenti per ogni criterio d'aggiudicazione, dopo averne

comparato in modo rispettoso della parità di trattamento gli aspetti, che

secondo il bando si è impegnato a valutare (STA 52.2009.8 del 18 giugno 2009).

3.2

In concreto, il committente

ha preannunciato in modo dettagliato il metodo e/o le formule che avrebbe

utilizzato per valutare ogni singolo criterio di aggiudicazione, compreso

quello riferito all'organizzazione della ditta (vedi disposizioni

particolari CPN 102, pos. 224.100 cifra 3 e la relativa

scala di valutazione esposta al punto sottostante). Tra la documentazione che

doveva essere obbligatoriamente allegata all'offerta figurava una dichiarazione,

nella quale il concorrente era tenuto ad indicare la composizione

delle squadre proposte (quantità e qualifica del personale) e l'inventario a

disposizione delle singole squadre, nonché il preavviso di intervento necessario

per attivare le squadre di lavoro in caso di interventi programmati (cfr. pos.

252.120

disposizioni particolari CPN 102). Chiaro, per non dire ovvio, che tali

informazioni sarebbero servite alla committenza per valutare l'organizzazione

della ditta concorrente.

committente ha quindi rispettato appieno l'obbligo sancito dagli art. 32 cpv. 1

LCPubb e 10 cpv. 2 lett. k RLCPubb/CIAP. Sotto questo aspetto la decisione impugnata

non presta il fianco a critiche, tanto più che nessun concorrente ha impugnato

le regole della gara, che sono quindi divenute vincolanti tanto per i partecipanti

al concorso, quanto per l'ente banditore.

Resta

tuttavia da esaminare l'operato della stazione appaltante sotto il profilo

delle valutazioni concretamente esperite e delle motivazioni addotte per

giustificare le note attribuite all'insorgente e all'aggiudicataria nel

controverso sottocriterio 3.1. Le altre note, risultanti dall'applicazione di

formule matematiche o tabelle predefinite, non sono infatti oggetto di

contestazione.

4.

4.1.

Giusta l’art. 26 cpv. 1 LCPubb, gli offerenti devono inoltrare la loro offerta

per iscritto, in modo completo e tempestivo. Il capitolato d’offerta,

sottolinea l’art. 40 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, deve essere compilato dal concorrente

in ogni sua parte, con esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle

eventuali analisi e di ogni altra indicazione complementare richiesta. Offerte

incomplete o che non rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio

essere escluse dall’aggiudicazione (STA 52.2008.152 dell'11 luglio 2008 e rinvii).

Una diversa conclusione, che permettesse al committente di

prendere in considerazione per l'aggiudicazione offerte non conformi alle

prescrizioni di gara o che permettesse ai concorrenti di modificare o completare

le offerte dopo la loro apertura sarebbe palesemente contraria al principio

della parità di trattamento sancito dall'art. 1 lett. c LCPubb.

4.2

Il ricorso al Tribunale cantonale

amministrativo è proponibile contro la violazione del diritto (art. 61 cpv. 1

LPamm). Costituisce in particolare violazione del diritto l'errata o la mancata

applicazione di una norma stabilita dalla legge o risultante implicitamente da

essa, l'apprezzamento giuridico erroneo di un fatto, l'eccesso o l'abuso di

potere e la violazione di una norma essenziale di procedura (art. 61 cpv. 2

LPamm).

controllo dell'apprezzamento da parte di questo Tribunale non è quindi

illimitato, ma circoscritto alla verifica che l'autorità decidente non abbia

travalicato i limiti del potere discrezionale riservatole dalla legge o l'abbia

esercitato in spregio dei principi generali del diritto. L'autorità di ricorso

deve in particolare evitare di sostituire il proprio apprezzamento a quello

della precedente istanza, limitandosi a censurare quelle decisioni che

integrano gli estremi di una violazione del diritto sotto il profilo dell'eccesso

o dell'abuso di potere. Ipotesi, quest'ultima, che si verifica unicamente nei

casi in cui la decisione appare insostenibile, siccome priva di giustificazioni

oggettive, fondata su considerazioni estranee o altrimenti lesiva dei principi

fondamentali del diritto, segnatamente di quelli riferiti alla parità di

trattamento o all'adeguatezza (cfr. DTF 104 Ia 206; RDAT I-1994 n. 34; Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines

Verwaltungsrecht, 4. ed., Zurigo 2002, n. 463; Marco

Borghi/Guido Corti, op. cit., ad art. 61 LPamm, n. 2d; Adelio Scolari, Diritto amministrativo,

parte generale, 2. ed., Bellinzona 2002, n. 407 segg.).

4.3

Nell'ambito dell'aggiudicazione di commesse pubbliche, i criteri d'aggiudicazione

fissati dal bando di concorso riservano spesso al committente un margine discrezionale

relativamente ampio ai fini della valutazione delle offerte. In questi casi, il

Tribunale cantonale amministrativo deve limitarsi a verificare che

l'apprezzamento sia contenuto nei termini prestabiliti e si fondi su

considerazioni serie e pertinenti. Particolare riserbo s’impone anche perché la

valutazione presuppone sovente delle conoscenze tecniche, si fonda sulla

comparazione tra le varie offerte inoltrate e comporta pure, inevitabilmente,

una componente soggettiva da parte del committente (cfr. STF 2P.285/1998 del 23

dicembre 1998, consid. 4b; STA 52.2004.221 del 16 luglio 2004; RDAT I-2002 n.

24, consid. 4.1). D'altra parte, valutazioni di singoli criteri di aggiudicazione

che risultano lesive del diritto non traggono necessariamente seco

l'annullamento della decisione impugnata. L'annullamento si impone soltanto se

la correzione da apportare sovverte la graduatoria allestita dal committente

(STA 52.2009.8 del 18 giugno 2009).

4.4

Nel caso di specie, ricorrente ed

aggiudicataria hanno indicato che le loro squadre di intervento sarebbero state

così composte ed equipaggiate:

RI 1

CO 2

1a squadra

1.

capo squadra (v)

2.

asfaltatori

1-2 macchinisti

1-2 manovali

1.

apprendista

mezzi a disposizione

1.

bagger gommato 0,5 mc

1.

dumper 2 mc

1.

compressore 4,5 m3

1.

piastra vibrante 100 kg

1.

spruzzatrice

1.

rullo vibrante 3 t

1.

finitrice L = 4 + 6 m

1.

rullo gommato 8 t

1.

rullo vibrante 8

1.

rullo combi 3 t

1a squadra

1.

capo cantiere

2.

macchinisti

1.

costruttore stradale

2.

manovali

1.

muratore

1.

apprendista

mezzi a disposizione

1.

furgone

1.

carro operai + attrezzi

1.

compressore con generatore

1.

escavatore 15 ql

1.

escavatore 50 ql

1.

spruzzatrice

1.

rullo liscio vibrante

1.

rullo gommato

1.

rullo combinato

1.

finitrice

1.

trax gommato

1.

fresa

2a squadra

1.

capo squadra (v)

2.

asfaltatori

1-2 macchinisti

1-2 manovali

mezzi a disposizione

1.

bagger gommato 0,5 mc

1.

dumper 2 mc

1.

compressore 4,5 m3

1.

piastra vibrante 150 kg

1.

spruzzatrice

1.

rullo vibrante 3 t

1.

finitrice L = 4 + 6 m

1.

rullo gommato 8 t

1.

rullo statico 8

1.

rullo combi 3 t

2a squadra

1.

capo cantiere

2.

macchinisti

1.

costruttore stradale

2.

manovali

1.

muratore

1.

apprendista

mezzi a disposizione

1.

furgone

1.

carro operai + attrezzi

1.

compressore con generatore

1.

escavatore 15 ql

1.

escavatore 50 ql

1.

spruzzatrice

1.

rullo liscio vibrante

1.

rullo gommato

1.

rullo combinato

1.

finitrice

1.

trax gommato

1.

fresa

La RI 1 ha inoltre inserito nel suo elenco dei subappaltatori le ditte __________ di __________ (pulizie), __________

di __________ (emulsioni bituminose) e __________ di __________ (trasporti). La CO 2, dal canto suo, ha dichiarato che la fresatura sarebbe stata subappaltata alla ditta __________.

Operate le debite valutazioni in

applicazione delle prescrizioni di gara, il committente ha assegnato alla composizione

ed attrezzature squadre della RI 1 la nota 4.00, mentre la CO 2 ha ottenuto la nota 5.50. La differenza, si legge nella memoria responsiva della committenza,

non è dovuta solo alla completezza ed alla miglior qualità delle squadre

proposte dalla CO 2, ma anche e soprattutto al maggior ventaglio di mezzi ed

attrezzi che la deliberataria intende mettere a disposizione dei propri uomini.

Nell'offerta della ricorrente mancano infatti elementi importanti come la fresa

ed il carrozzone per gli operai, che la CO 2 ha per contro previsto esplicitamente, all'occorrenza facendo capo al subappalto.

Esaminati i documenti che contano, ovvero

quelli allegati alle due offerte in discussione, la valutazione effettuata dal

committente non appare per nulla insostenibile. Anche ad un profano le squadre

dell'aggiudicataria appaiono meglio assortite di quelle dell'insorgente, la

quale - indicando un numero variabile di persone - non garantisce nemmeno la

stessa forza lavoro minima offerta dalla concorrenza.

Quanto ai macchinari, nel contesto di una

commessa che prevede fresature dell'ordine di ca. mq

10'000 (vedi bando di concorso) la mancanza di un mezzo meccanico appositamente

predisposto o noleggiato a questo scopo non è di poco conto. A nulla giovano i

tentativi che la ricorrente ha posto in atto al fine di rimediare ad una lacuna

di simile ampiezza posteriormente all'inoltro dell'offerta. Né gli possono

esser di maggior sussidio le critiche, formulate con toni

invero inutilmente polemici, alle discussioni d'offerta intercorse con i

rappresentanti del committente. Questi incontri non sono infatti organizzati

per permettere ai concorrenti di completare le loro offerte. Servono unicamente

- laddove necessario - a precisare e chiarire le offerte, in modo che la

committenza le possa comparare in modo oggettivo e rispettoso della parità di

trattamento. D'altra parte, contrariamente a quanto addotto nel gravame, l'ente

banditore non era nemmeno tenuto ad assegnare all'RI 1 un termine di 5 giorni

per produrre documentazione mancante, dato che la società ha annesso alla sua offerta

tutto quanto richiesto dal capitolato d'appalto, compreso l'elenco dei subappaltatori.

Sotto questo profilo, è la mera mancanza di taluni documenti esatti dalla

committenza che può essere sanata, non l'incompleta o errata compilazione degli

atti da parte del concorrente, vizio che può comportare addirittura l'estromissione

dalla gara (cfr. pos. 252.110 CPN 102, da un lato, e pos. 252.120, dall'altro).

Alla fin fine, per quanto discutibile possa

apparire agli occhi dell'insorgente, la nota 4 (= sufficiente) che le è stata

attribuita per il sottocriterio composizione ed attrezzature squadre

rientra senz'altro nei limiti di un esercizio corretto del potere di apprezzamento

di cui godeva la stazione appaltante. I motivi addotti dal committente per giustificare

la valutazione censurata appaiono in effetti fondati su riflessioni pertinenti

ed oggettive, che reggono di fronte alle censure d'arbitrio della ditta

ricorrente. Lo stesso dicasi per la nota 5.50 conferita nello stesso criterio

alla deliberataria, che in tema di uomini e macchinari ha con ogni evidenza inoltrato

un'offerta superiore a quella dell'RI 1.

5.

Sulla

scorta di quanto precede il gravame deve essere respinto siccome infondato. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a

concedere effetto sospensivo all'impugnativa.

La tassa di giudizio, commisurata al lavoro

occasionato dal ricorso ed al valore di causa, è posta a carico dell'insorgente

secondo soccombenza (art. 28 LPamm). Alla CO 2, patrocinata da un legale

iscritto nell'apposito registro, sono dovute congrue ripetibili (art. 31

LPamm).

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 1, 5, 26, 32, 33, 36, 37 LCPubb; 10,

40, 56 RLCPubb/CIAP; 3, 18, 26, 28, 43, 46, 60, 61 LPamm;

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso

è respinto.

2. La tassa

di giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico della ricorrente, con l'ulteriore

obbligo di versare alla resistente CO 2 fr. 800.- a titolo di ripetibili.

3. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei

limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

4. Intimazione

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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