52.2010.157

Annullamento aggiudicazione per mancata predeterminazione della scala e del metodo di valutazione dei criteri di aggiudicazione (prezzo)

10 giugno 2010Italiano13 min

Source ti.ch

Fatti

A. Il 18

gennaio 2010 il CO 2 (in seguito: Consorzio) ha invitato sei imprese di costruzione

a presentare un’offerta per l'esecuzione dei lavori atti a ripristinare e garantire

la transitabilità della strada Valle Malvaglia e valle Pontirone.

Il capitolato d’appalto indicava che il

concorso ad invito era sottoposto alla legge sulle commesse pubbliche del 20

febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) e, oltre a stabilire la documentazione che i

concorrenti dovevano produrre per dimostrare la loro idoneità (questionario

presentazione della ditta, sua situazione finanziaria e solvibilità, lista

delle attrezzature e delle referenze), preannunciava i seguenti criteri e

fattori di ponderazione:

Prezzo 50%

Considerandi

2.

Attrezzature e referenze 45%

3.

Apprendisti

La documentazione trasmessa ad ogni invitato

non precisava le modalità di valutazione dei criteri di aggiudicazione. Segnalava comunque agli invitati che contro le decisioni del

committente era dato ricorso diretto al Tribunale cantonale amministrativo.

B. In tempo

utile cinque delle ditte interpellate hanno risposto all'invito, inoltrando

offerte comprese tra fr. 39'919.60 e fr. 47'344.-.

Ritenuti tutti i concorrenti idonei e valutate

le offerte pervenute, il Consorzio ha risolto per finire di deliberare la

commessa alla CO 1 prima in graduatoria con 5.80 punti.

C. Contro la

predetta decisione la RI 1 di __________, seconda classificata con 5.55 punti,

è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento

e sollecitando l'aggiudicazione della commessa a proprio favore, previa concessione

dell'effetto sospensivo al gravame.

Esposti i fatti, la ricorrente ha eccepito

per cominciare che la decisione impugnata non è sufficientemente motivata.

Sulla scorta della documentazione e delle

spiegazioni ottenute prima dell'inoltro dell'impugnativa, nel merito la RI 1 ha rimproverato al committente di aver valutato arbitrariamente le sue attrezzature e

referenze, annotando che nel capitolato non era nemmeno specificato come

sarebbe stato apprezzato questo criterio. La motivazione addotta dalla

committenza per giustificare la nota 5 assegnatale sarebbe priva di fondamento,

atteso che la società dispone senz'altro di macchinari sufficienti per

assicurare la manutenzione stradale ordinaria oggetto della commessa. Le andava

pertanto riconosciuta la nota 6.

D'altra parte, l'aggiudicataria non ha

prodotto l'attestato RC richiesto dal committente per dimostrare l'adempimento

di uno dei criteri d'idoneità prestabiliti. La CO 1 doveva essere pertanto esclusa dalla gara.

D. Opponendosi

all'accoglimento dell'impugnativa, in sede di risposta il Consorzio e

l'aggiudicataria hanno avversato diffusamente le tesi dell'insorgente con

argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario - nei prossimi

considerandi.

Considerato, in

diritto

1.

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall’art. 36 cpv. 1

LCPubb.

In quanto

partecipante alla gara ad invito, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare

l'aggiudicazione della commessa ad un altro concorrente (art. 37 lett. d LCPubb

e 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm;

RL 3.3.1.1).

Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1

LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle

tavole processuali, senza procedere ad atti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm). Il

carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e

l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano

per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa. I fatti decisivi sono noti.

2.

2.1. La

natura ed i limiti del diritto di essere sentito sono determinati innanzitutto

dalla normativa procedurale cantonale. Giusta l'art. 26 LPamm, ogni decisione

deve essere motivata per iscritto ed intimata alle parti con l'indicazione dei

mezzi e del termine di ricorso. L'obbligo di motivazione è volto ad assicurare

la trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a favorire la comprensione

del provvedimento da parte degli interessati, a salvaguardare l'esercizio del

loro diritto di difesa ed a permettere all'istanza di ricorso di pronunciarsi

sulla legittimità dell'atto impugnato (DTF 123 I 31 consid. 2c; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di

procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, ad art. 26 LPamm).

L'art. 33 cpv. 2 LCPubb prescrive che la

decisione di aggiudicazione deve indicare succintamente i motivi che hanno

condotto all'esclusione di determinati offerenti o offerte, i criteri di aggiudicazione

adottati e i rimedi di diritto, con l'avvertenza che il ricorso non ha, per

principio, effetto sospensivo. Dal canto suo, l'art. 56 cpv. 2 del regolamento

cantonale di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL

7.1.4.1

) specifica che la notifica delle decisioni di selezione o di aggiudicazione

da parte del committente deve contenere le seguenti indicazioni:

a) nome e indirizzo

del o degli aggiudicatari o selezionati;

b) tipo di

procedura impiegata;

c) oggetto e entità

della commessa;

d) motivi

essenziali dell'esclusione dall'aggiudicazione;

e) termini di

ricorso e tribunale competente.

Ferma restando l'esigenza di soddisfare i

requisiti minimi richiesti dalle predette norme che disciplinano

specificatamente le commesse pubbliche, le decisioni di aggiudicazione devono

essere in ogni modo convenientemente motivate. Per risultare adeguata, la

motivazione deve fornire una spiegazione ragionevole delle valutazioni operate

sulle offerte inoltrate dai singoli concorrenti, in modo che questi possano

confrontarle fra loro e sollevare eventuali contestazioni. La motivazione può

anche essere succinta e fare riferimento ad altri atti, in particolare alla

documentazione prodotta dai partecipanti. I destinatari della decisione devono

tuttavia essere posti nella condizione di esercitare compiutamente il loro

diritto di ricorso.

La violazione dell'obbligo di motivazione

trae di principio seco l'annullamento della decisione impugnata indipendentemente

dalla fondatezza delle contestazioni di merito (DTF 125 I 113 consid. 3e).

Eventuali carenze di motivazione possono comunque essere sanate davanti

all'istanza di ricorso. A tal fine occorre che il committente fornisca la

motivazione mancante e che all'insorgente sia data la possibilità di prendere

posizione sugli argomenti addotti (RDAT II-2002 n. 43; STA 52.2006.125/129 del

12.

luglio 2006).

2.2

Nella decisione 15 aprile 2010 notificata

alla ricorrente il Consorzio ha giustificato l'aggiudicazione della commessa

alla CO 1 richiamandosi in pratica al rapporto di valutazione ed alla graduatoria

esposta in calce a tale documento.

Sollecitata a fornire maggiori ragguagli, la

committenza ha fatto avere al legale dell'insorgente la scala delle note ed un

commento dettagliato in relazione alla valutazione del criterio attrezzature

e referenze oggetto di contestazione, documenti sulla scorta dei quali la RI 1 ha inoltrato il ricorso all'esame. Con tale memoria, stilata in modo congruo e completo,

la ricorrente ha dato prova di aver capito alla perfezione i motivi e la

portata della risoluzione che ha impugnato.

In sede di risposta il committente ha

illustrato ulteriormente le ragioni della propria decisione, confutando ogni

argomentazione dell'insorgente. Quest'ultima ha tuttavia rinunciato a replicare.

In simili evenienze l'impresa RI 1 non può

dolersi con successo di una violazione del diritto di essere sentita o di altre

disattenzioni che consentano di accogliere la prima censura sollevata nel suo

gravame. Ben altre sono le inosservanze nelle quali è incorsa la stazione

appaltante, come si avrà modo di constatare nel seguito.

3.

3.1.

Giusta l'art. 32 cpv. 1 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore

dell'offerta più vantaggiosa determinata sulla scorta di diversi criteri, quali

il termine, la qualità, il prezzo, l'economicità, i costi di servizio, il

servizio clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la

compatibilità ambientale e il valore tecnico. I criteri di aggiudicazione,

soggiunge l'articolo (cpv. 2), devono essere indicati nei documenti del bando,

in ordine di importanza. Riallacciandosi a questa norma di legge, l'art. 10

cpv. 2 lett. k RLCPubb/CIAP ribadisce che i documenti

di gara devono contenere i criteri e/o sottocriteri di aggiudicazione in ordine

di importanza, con la relativa ponderazione e la scala e/o il metodo di

valutazione. L'esigenza di fissare preventivamente i criteri di aggiudicazione

in ordine d'importanza discende soprattutto dal principio di trasparenza, che informa la procedura di aggiudicazione delle commesse pubbliche (art. 1 lett. a LCPubb). I

criteri di aggiudicazione, scelti in funzione della natura e delle caratteristiche

della commessa, devono essere indicati già in sede di pubblicazione del bando,

allo scopo di predeterminare, secondo tale principio, il quadro all'interno del

quale il committente si impegna ad esercitare il proprio apprezzamento ai fini

della delibera. Attraverso la predeterminazione di tali criteri viene invero

limitata, se non esclusa, la libertà del committente di valutare le offerte

pervenutegli secondo parametri elaborati a posteriori nell'ottica di

giustificare una determinata scelta (DTF 125 II 86 consid. 7c pag. 100 segg.).

Sempre nel quadro della preventiva definizione dei criteri di

aggiudicazione, il committente deve di principio indicare almeno sommariamente

anche il metodo che intende applicare per valutare concretamente le offerte. Diversamente,

lasciando al committente la più ampia libertà di scegliere il metodo di valutazione

dei singoli criteri di aggiudicazione soltanto dopo l'apertura delle offerte,

può essere disatteso il principio di trasparenza, che l'obbligo di

predeterminare questi parametri assieme ai fattori di ponderazione intende

invece salvaguardare (STA 52.2008.152 dell'11 luglio 2008). Questa regola vale

tanto per i concorsi a procedura libera, quanto per le gare ad invito e si

applica a tutti i criteri di aggiudicazione, a cominciare dal prezzo. Il committente è infatti tenuto ad indicare già in sede di

documentazione di gara come intende valutare questo criterio. Essendo diversi i

metodi utilizzabili ed i risultati che ne conseguono, la preventiva indicazione

del metodo che il committente intende applicare per valutare il prezzo si

impone come un'esigenza altrettanto ineludibile dell'obbligo di specificare il

fattore di ponderazione assegnato a questo criterio (RDAT II-2003, n. 31; STA

52.2004.323

del 16 novembre 2004; sui principali metodi di valutazione del

prezzo impiegati in Svizzera vedi RDAT II-2002 n. 41).

3.2

Nel caso di

specie, il capitolato d'appalto trasmesso a tutte le ditte invitate al concorso

stabiliva chiaramente i criteri di aggiudicazione ed il peso che il Consorzio intendeva

attribuire a ciascuno di essi, senza tuttavia operare distinzioni all'interno

dell'eterogeneo criterio attrezzature e referenze, per il quale sarebbe stato senz'altro opportuno

predisporre una valutazione separata (nel senso di dividere i due criteri,

attribuendo a ciascuno un determinato peso) o introdurre quantomeno una suddivisione

interna (sottocriterio) adeguatamente ponderata.

A prescindere da questa infelice scelta, gli atti di gara non definivano in alcun

modo - fosse anche per sommi capi - il metodo che il committente intendeva

applicare per valutare i diversi criteri, tanto quelli di natura economica,

quanto quelli di natura tecnica e qualitativa. Nemmeno dopo aver esaminato il

rapporto di valutazione che ha condotto all'allestimento della graduatoria è

del resto possibile determinare con precisione su quali basi sono stati

assegnati i punteggi. La violazione del principio della trasparenza, costituita

dalla mancata preventiva definizione del metodo di valutazione dei criteri di

aggiudicazione, è pertanto evidente.

3.3

Per determinare

la nota da attribuire al prezzo delle singole offerte, il committente ha

applicato una variante del cosiddetto metodo Pictet/Bollinger, in virtù del

quale la nota della singola offerta (Nx) viene stabilita moltiplicando la nota massima (in casu: 6) per il

rapporto tra la differenza fra il prezzo più alto (Pmax) e quello dell'offerta da valutare

(Px) e la differenza

fra il prezzo più alto (Pmax) e quello più basso (Pmin):

Pmax

- Px

Nx = Nmax ∙

Pmax

- Pmin

In concreto, la committenza ha tuttavia

sostituito il prezzo più alto con un prezzo che ha definito "anti-ideale"

(fissato in fr. 51'948.-), dato da un prezzo "ideale" di fr. 39'960.-

fr. - di cui nulla si sa in merito alla sua quantificazione - maggiorato - pure

qui non è dato di comprendere in base a quale fondamento - del 30%. Anche se nulla

permette di ritenere che sia stato adottato al precipuo scopo di favorire

l'aggiudicazione della commessa alla ditta CO 1, non si può nemmeno affermare

che non siano ipotizzabili altri metodi di valutazione, altrettanto

ammissibili, che avrebbero permesso alla RI 1RI 1 l’aggiudicazione.

La mancata, preventiva definizione del

metodo di valutazione del prezzo costituisce pertanto un difetto d'impostazione

del capitolato, che pregiudica irrimediabilmente qualsiasi possibilità di pervenire

ad un'aggiudicazione conforme al principio della trasparenza. La lacuna è ancor

più seria se si considera che il capitolato, attribuendo ai parametri attrezzature

e referenze un'importanza complessiva di poco inferiore a quella del prezzo,

senza prestabilire nemmeno per questo criterio congiunto le modalità di

valutazione, permette in pratica al committente di giustificare qualsiasi

risultato. Il fatto che il capitolato non sia stato impugnato non permette di

giungere a diversa conclusione. Nel caso di specie, la mancata predeterminazione

della scala e del metodo di valutazione dei criteri di

aggiudicazione imposta dalla legge (art. 10 cpv. 2 lett. k RLCPubb/CIAP) è troppo importante per non essere rilevata d'ufficio

e non comportare l'irrimediabile annullamento dell'aggiudicazione resa in esito

ad una procedura concorsuale gravemente viziata. Tanto più che le prescrizioni

di gara non indicavano la possibilità di impugnare il capitolato di appalto,

limitandosi ad avvertire i concorrenti, senza precisare i termini di ricorso,

che avrebbero potuto aggravarsi contro le sole decisioni del committente.

4.

Sulla scorta delle

considerazioni che precedono, il ricorso va dunque parzialmente accolto,

annullando la decisione di aggiudicazione. Va invece respinta la domanda di deliberare

direttamente la commessa alla ricorrente o di rinviare gli atti al Consorzio

per nuova decisione, perché l'impostazione del capitolato è talmente difettosa

da non permettere un'aggiudicazione conforme alle disposizioni della LCPubb.

L'emanazione del presente giudizio rende

superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo

all'impugnativa.

La tassa di giustizia è suddivisa tra la ricorrente,

il committente e la ditta resistente secondo il rispettivo grado di soccombenza

(art. 28 LPamm). Il

committente e l'aggiudicataria (quest'ultima nella misura in cui non la compensa)

rifonderanno alla ricorrente un'indennità per ripetibili commisurata al successo

solo parziale dell'impugnativa (art. 31 LPamm).

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 1, 26, 32, 36, 37 LCPubb; 10 RLCPubb/CIAP;

3, 18, 28, 43, 60 e 61 LPamm;

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso

è parzialmente accolto.

§. Di conseguenza, la

decisione 15 aprile 2010 del CO 2, che ha deliberato alla ditta CO 1 di __________

l'esecuzione dei lavori atti a garantire e ripristinare la transitabilità della

strada Valle Malvaglia e Valle Pontirone, è annullata.

2. La tassa

di giustizia di fr. 1'000.- è a carico del committente e della CO 2 nella misura

di fr. 400.- ciascuno e della RI 1 nella misura di fr. 200.-.

3. A titolo

di ripetibili la ricorrente riceverà fr. 400.- dal CO 2 e fr. 200.- dalla CO 1

4. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei

limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

5. Intimazione

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente La

segretaria

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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