Rinnovo di un permesso di dimora CE/AELS - ricongiungimento familiare

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Numero d'incarto:

52.2010.17

Data decisione, Autorità:

03.11.2010, TRAM

Titolo:

Rinnovo di un permesso di dimora CE/AELS - ricongiungimento familiare

PERMESSO CE O AELS

RICONGIUNGIMENTO FAMIGLIARE

RINNOVO

art. 6 ALC

art. 3 ALC ALL1

art. 24 cpv. 1 ALC ALL1

Incarto n.

52.2010.17

Lugano

3 novembre

2010

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Stefano Bernasconi, vicepresidente,

Matteo Cassina, Damiano Bozzini

segretario:

Thierry Romanzini, vicecancelliere

statuendo sul ricorso 13 gennaio 2010 di

RI 1

rappr. dal RA 1

contro

la risoluzione 9 dicembre 2009 (n. 6465) del

Consiglio di Stato, che respinge l'impugnativa presentata dall'insorgente

avverso la decisione 6 ottobre 2009 con cui il Dipartimento delle

istituzioni, Sezione dei permessi e dell'immigrazione (ora: della

popolazione), le ha negato il rilascio di un'autorizzazione di domicilio,

rispettivamente, il rinnovo del permesso di dimora CE/AELS;

viste le risposte:

- 19 gennaio 2010 del

Dipartimento delle istituzioni,

- 27 gennaio 2010 del

Consiglio di Stato;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in

fatto

A. a. Il 4

agosto 2003, la cittadina brasiliana RI 1 (1972) si è sposata a __________ con

D__________ (1965), cittadino italiano titolare di un'autorizzazione di domicilio

CE/AELS, e, a seguito del matrimonio, ha ottenuto un permesso di dimora CE/AELS

valido fino al 3 agosto 2008. Dalla loro unione è nato K__________, attualmente

al beneficio di un permesso di domicilio CE/AELS.

Con decreto d'accusa 6 ottobre 2003 (DA __________),

il Sostituto Procuratore pubblico ha condannato la ricorrente a 20 giorni di

detenzione, sospesi condizionalmente con un periodo di prova di 2 anni, per

avere soggiornato illegalmente in Svizzera prima del matrimonio (dall'8 marzo

2002 all'8 luglio 2003).

b. Il 28 febbraio 2006, il Pretore __________

ha autorizzato i coniugi __________ a vivere separati, affidando K__________

alla madre e concedendo al padre un ampio diritto di visita sul figlio, con

l'obbligo di versargli un contributo alimentare. Dal marzo 2006 al settembre

2008, la ricorrente è dovuta ricorrere all'assistenza pubblica. Interrogata il

21 novembre 2008 dalla Polizia cantonale in merito alla sua situazione

coniugale, RI 1 ha dichiarato di voler divorziare, ritenuto pure che

dall'aprile 2008 essa aveva allacciato un'altra relazione. Analogamente

interrogato, il 2 dicembre 2008 D__________ ha dichiarato di avere un figlio in

Brasile, __________, nato il __________ da una relazione con una cittadina brasiliana,

e di voler convolare a nozze con quest'ultima non appena egli avrà ottenuto il

divorzio.

B. a. Il 16

dicembre 2008, la Sezione dei permessi e dell'immigrazione del Dipartimento

delle istituzioni ha deciso di non rilasciare un'autorizzazione di domicilio a RI

1 e di non rinnovarle il permesso di dimora. L'autorità ha rilevato che lo

scopo per cui era stata concessa l'autorizzazione di soggiorno all'interessata era

venuto a mancare in seguito all'avvenuta cessazione, nel febbraio 2006, della

vita in comune con il marito. Tale pronunzia è stata confermata dal Consiglio

di Stato il 3 marzo 2009, considerandola conforme al principio di proporzionalità.

Con sentenza 19 maggio 2009, il Tribunale

cantonale amministrativo ha annullato il predetto giudizio governativo e quello

dipartimentale e ha rinviato gli atti alla Sezione dei permessi e dell'immigrazione

affinché emanasse una nuova decisione, in quanto le autorità inferiori non si

erano pronunciate sulla situazione di K__________, sul quale la madre aveva l'autorità

parentale e la custodia.

b. Pronunciandosi nuovamente sulla vertenza,

il 6 ottobre 2009 la Sezione dei permessi e dell'immigrazione ha respinto la richiesta

di RI 1 volta a ottenere il rilascio di un’autorizzazione di domicilio,

rispettivamente, il rinnovo del permesso di dimora, in

quanto essa non viveva più insieme al marito dal febbraio 2006. Ha revocato di riflesso anche il permesso di domicilio al figlio K__________, fissando a

entrambi un termine con scadenza il 31 dicembre 2009 per lasciare il territorio

elvetico. La decisione è stata resa sulla base della

legge federale sugli stranieri del 16 dicembre 2005 (LStr; RS 142.20), dell'ordinanza sull'ammissione il soggiorno e l'attività lucrativa

del 24 ottobre 2007 (OASA; RS 142.201), e degli art. 23 e 24 dell'ordinanza

del 22 maggio 2002 sull'introduzione della libera circolazione delle persone

(OLCP; RS 142.203).

C. Con

giudizio 9 dicembre 2009, il Consiglio di Stato ha respinto, nella misura in

cui non era divenuta priva di oggetto, l'impugnativa interposta contro la

predetta pronunzia da RI 1.

Per quanto riguarda K__________, il Governo

ha infatti dichiarato il gravame privo di oggetto in quanto il dipartimento, nella

risposta al ricorso, aveva revocato la propria decisione nei confronti del

medesimo e ripristinato il suo permesso di domicilio, dopo avere appreso che il

18 maggio 2009 la Commissione tutoria regionale di __________ (in seguito: CTR)

aveva privato provvisoriamente RI 1 della custodia parentale sul figlio e

l'aveva trasferita al padre.

Per quanto riguarda invece RI 1, l'Esecutivo

cantonale ha ritenuto che vi fossero gli estremi per respingere il gravame in

quanto essa aveva invocato il proprio matrimonio in maniera manifestamente

abusiva allo scopo di continuare a soggiornare nel nostro Paese. Infine, ha

considerato la decisione impugnata conforme al principio della proporzionalità,

tenuto pure conto che l'interessata disponeva soltanto di un diritto di visita

limitato su K__________.

D. Contro la

predetta pronunzia governativa RI 1 si aggrava ora davanti al Tribunale

cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando il rinnovo

del permesso di dimora CE/AELS.

La ricorrente invoca il legame con suo

figlio per poter continuare a soggiornare in Svizzera, sottolineando di essere

stata privata della sua custodia soltanto a titolo provvisorio. Sostiene di non

poter rientrare in Brasile, in quanto il suo reinserimento sociale e familiare sarebbe

compromesso e non disporrebbe né di un alloggio né di un lavoro. Ritiene

pertanto che la decisione impugnata sia contraria al principio della

proporzionalità.

E. All'accoglimento

del gravame si oppongono sia il dipartimento che il Consiglio di Stato,

quest'ultimo con argomenti di cui si dirà, se necessario, in seguito.

Considerato, in

diritto

1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo a statuire nel merito della

presente vertenza è data dall'art. 10 lett. a della legge di applicazione alla

legislazione federale in materia di persone straniere dell'8 giugno 1998

(LALPS; RL 1.2.2.1). Il gravame in oggetto, tempestivo giusta l'art. 46 cpv. 1

della legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966 (LPamm;

RL 3.3.1.1) e presentato da una persona senz'altro legittimata a ricorrere

(art. 43 LPamm), è pertanto ricevibile in ordine e può essere deciso sulla base

degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 LPamm).

Va osservato che in questa sede la

ricorrente non postula più il rilascio di un'autorizzazione di domicilio.

2. 2.1. L'art.

7 lett. d dell'Accordo del 21 giugno 1999 tra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea, nonché i suoi Stati membri, sulla libera circolazione

delle persone (ALC; RS 0.142.112.681) garantisce il

diritto al ricongiungimento familiare. L'art. 3 cpv. 1 dell'Allegato

Fatti

I ALC prevede che i membri della famiglia di un cittadino di una parte

contraente avente un diritto di soggiorno hanno a loro volta diritto di stabilirsi

con esso. Secondo il capoverso 2 della medesima norma, sono considerati membri

della famiglia, qualunque sia la loro cittadinanza, il coniuge e i loro discendenti

minori di 21 anni o a carico (a); gli ascendenti di tale lavoratore e del suo coniuge

che siano a suo carico (b); nel caso di studenti, il coniuge e i loro figli a

carico (c).

In concreto, RI 1 risulta ancora coniugata con

un cittadino comunitario domiciliato nel nostro Paese. Essa può prevalersi pertanto

del menzionato accordo bilaterale.

Il fatto di richiamarsi ad un matrimonio che

sussiste solo formalmente comporta tuttavia la decadenza del diritto conferito

dall'art. 3 dell'Allegato I ALC (DTF 130 II 113 segg.). Per costante

giurisprudenza, vi è abuso di diritto laddove un determinato istituto giuridico

è invocato per realizzare interessi che il medesimo istituto non si prefigge di

tutelare (DTF 121 I 367, consid. 3b). Sono dati segnatamente gli estremi

dell'abuso quando lo straniero si richiama ad un matrimonio che sussiste solo

formalmente per ottenere il rilascio o il rinnovo di un permesso di dimora (DTF

128 II 145, consid. 2.2.). In questo senso, è necessario che vi siano concreti

indizi tali da ritenere che i coniugi non siano (più) intenzionati a condurre

una vita in comune e rimangano uniti dal vincolo matrimoniale soltanto per

ragioni di polizia degli stranieri (DTF 127 II 49, consid. 5a e rif.).

Se non sono più adempite le condizioni per

il loro rilascio, i permessi di dimora CE/AELS possono essere revocati o non

essere prorogati (art. 23 OLCP).

2.2. Per quanto riguarda il diritto interno,

l'art. 33 LStr precisa che il permesso di dimora viene rilasciato per soggiorni

della durata di oltre un anno (cpv. 1) e per un determinato scopo di soggiorno,

ritenuto che può essere vincolato ad ulteriori condizioni (cpv. 2). Tale

autorizzazione è di durata limitata e può essere prorogata se non vi sono

motivi di revoca secondo l'art. 62 LStr (cpv. 3). L'art. 43 cpv. 1 LStr dispone

che i coniugi stranieri e i figli stranieri, non coniugati e minori di 18 anni,

di uno straniero titolare del permesso di domicilio hanno diritto al rilascio e

alla proroga del permesso di dimora se coabitano con lui. Dopo lo scioglimento

del matrimonio o della comunità familiare, il diritto del coniuge al rilascio o

alla proroga del permesso di dimora in virtù dell'art. 43 LStr sussiste se

l'unione coniugale è durata almeno tre anni e l'integrazione è avvenuta con

successo (art. 50 cpv. 1 lett. a LStr) oppure se gravi motivi personali rendono

necessario il prosieguo del soggiorno in Svizzera (art. 50 cpv. 1 lett. b

LStr). La comunione coniugale secondo l'art. 50 cpv. 1 lett. a LStr presuppone quindi

la coabitazione (v. STF 2C_424/2009 del 4 gennaio 2010, consid. 3). Può

segnatamente essere un grave motivo personale, precisa l'art. 50 cpv. 2 LStr,

il fatto che il coniuge sia stato vittima di violenza nel matrimonio e la reintegrazione

sociale nel Paese d'origine risulti fortemente compromessa.

2.3. La legge federale sugli stranieri si

applica ai cittadini comunitari soltanto se il menzionato accordo bilaterale

sulla libera circolazione delle persone non contiene disposizioni derogatorie o

se non prevede disposizioni più favorevoli (art. 2 cpv. 2 LStr).

Ne discende che, allo scopo di chiarire tale

aspetto, occorre esaminare la vertenza sia dal profilo del diritto interno che

nell'ottica del menzionato trattato bilaterale.

3. 3.1. Come

accennato in narrativa, RI 1 ha ottenuto un permesso di dimora a seguito del

suo matrimonio contratto il 4 agosto 2003 con un cittadino italiano domiciliato

in Svizzera. La loro comunione domestica è cessata, al più tardi, nel febbraio

2006. Da allora, ciascuno dei coniugi ha organizzato autonomamente la propria

vita, allacciando a loro volta nuove relazioni. Essi hanno peraltro già

manifestato l'intenzione di divorziare.

3.2. Ritenuto che la condizione per cui era

stata concessa l'autorizzazione di soggiorno all'interessata è venuta ormai a

mancare, RI 1 non può più prevalersi dell'art. 3 cpv. 1 e 2 dell'Allegato I

dell'ALC. Infatti, essa commetterebbe manifestamente un abuso di diritto

qualora invocasse ancora in questa sede il proprio matrimonio, svuotato di ogni

contenuto e scopo ormai da parecchio tempo, al fine di continuare a beneficiare

di un permesso di soggiorno ottenuto per vivere con il marito.

Ne discende che, sotto questo aspetto, la sua

posizione non merita alcuna tutela sul piano giuridico. Del resto, nemmeno la

ricorrente lo contesta.

3.3. Esaminando la causa dal profilo del

diritto interno, bisogna considerare che i coniugi __________ non hanno vissuto

in comunione domestica durante almeno tre anni. Di conseguenza, l'insorgente non

dispone di un diritto al rinnovo del suo permesso di dimora nemmeno sulla base

Considerandi

dell'art. 50 cpv. 1 lett. a LStr; anche perché nel caso in esame non si

intravvede la presenza di gravi motivi personali che rendono necessario il

prosieguo del suo soggiorno in Svizzera, non fosse altro già per il fatto che

non risulta dagli atti che essa sia stata vittima di violenza durante il matrimonio

(art. 50 cpv. 1 lett. b LStr).

4.

Per poter

conservare il proprio permesso di dimora, la ricorrente invoca ora il legame

con suo figlio K__________.

4.1

Occorre innanzitutto esaminare se RI 1

possa dedurre un diritto in tal senso sulla base dell'ALC.

Per quanto riguarda i cittadini di una parte

contraente che non svolgono un'attività economica, come è il caso di K__________,

gli art. 6 ALC e 24 dell'Allegato I ALC garantiscono il diritto di soggiornare

nel territorio dell’altra parte contraente a determinate condizioni,

segnatamente se dimostrano alle autorità nazionali competenti di disporre

per sé e per i membri della propria famiglia di mezzi finanziari sufficienti

per non dover ricorrere all’assistenza sociale durante il soggiorno (a) nonché di

un’assicurazione malattia che copra tutti i rischi (b).

Va osservato che anche i figli cittadini

comunitari minorenni possono prevalersi di un diritto di soggiorno senza

attività lucrativa conferito dall'art. 24 cpv. 1 Allegato I dell'ALC per

ottenere il ricongiungimento con i propri genitori extracomunitari (STF

2C_624/2010, consid. 2).

4.2

In concreto, ritenuto che Kevin ha diritto

di risiedere in Svizzera sulla base dell'art. 24 cpv. 1 Allegato I dell'ALC,

sua madre può a sua volta invocare il diritto conferito a titolo derivato dall'art.

3.

Allegato I dell'ALC per poter soggiornare presso di lui. Certo, il 18 maggio

2009.

la CTR l'ha privata della sua custodia parentale, trasferendola a D__________.

Essa dispone unicamente di un diritto di visita di un giorno la settimana successivamente

esteso, con decreto supercautelare pretorile del 20 luglio 2009, a un giorno e mezzo da organizzare tramite un curatore educativo. D'altra parte bisogna

considerare che la madre è stata privata dell'affidamento a titolo provvisorio,

su segnalazione del Ministero pubblico, perché nel corso di un'audizione di K__________

era emerso che quest'ultimo era stato vittima di maltrattamenti da parte del nuovo

compagno (__________) della ricorrente (v. decisione supercautelare 15 maggio

2009.

della CTR). In siffatte circostanze, non si può quindi ancora ritenere che

tra la ricorrente e suo figlio non esista più un legame intenso e vivo.

4.3

Tutto questo non significa ancora che

il gravame sia fondato nel merito. In effetti, per poter continuare a

soggiornare in Svizzera e conservare il permesso di dimora CE/AELS, l'insorgente

deve dimostrare di disporre per sé e per suo figlio di mezzi finanziari sufficienti.

Tale aspetto non è stato tuttavia

approfondito dal Consiglio di Stato, dal momento che non ha esaminato la

vertenza dal profilo dell'ALC riguardo alla possibilità dell'insorgente di

conservare il permesso invocando il legame con suo figlio nell'ambito del menzionato

accordo bilaterale. Certo, il Governo ha rilevato invero come la ricorrente avesse delle entrate mensili di circa fr. 1'000.– lordi e avesse già

beneficiato dell'aiuto sociale, tra il marzo 2006 e il settembre 2008, per un totale di fr. 26'370.80

(scritto 19 novembre 2009 dell'Ufficio del sostegno sociale e dell'inserimento

al Servizio dei ricorsi del Consiglio di Stato). Sennonché,

nel caso di specie, detti elementi non permettono ancora di concludere con

certezza che essa sia totalmente priva dei mezzi finanziari sufficienti al suo

sostentamento, ritenuto che ha già dichiarato di fare

capo anche all'aiuto da parte di amici e del suo ex convivente (v. rapporto 25

agosto 2009 dell'Ufficio delle famiglie e dei minorenni). Giova infatti ricordare che anche terze persone libere da ogni

impegno legale possono impegnarsi contrattualmente in favore di uno straniero

al fine di garantirne il mantenimento durante il suo soggiorno in Svizzera (DTF

135.

II 265, consid. 3.3).

Bisogna anche considerare che la ricorrente

è una persona straniera giovane e ancora in grado di

inserirsi nel mondo del lavoro e la garanzia contrattuale di sostentamento

dovrebbe essere pertanto considerata di corta o media durata. Inoltre si deve tenere

conto del fatto che l'autorità competente in materia di polizia degli stranieri

potrebbe in ogni caso adeguatamente tutelarsi dalle eventuali inadempienze del

garante, sottoponendo il permesso di soggiorno all'esplicita condizione che il

suo titolare riceva regolarmente gli aiuti promessi e non cada quindi a carico

dell'assistenza pubblica, pena la revoca dell'autorizzazione a risiedere nel

nostro Paese (cfr. Marc Spescha,

Handbuch zum Ausländerrecht, Berna 1999, pagg. 100-101).

Ne discende che lo stato di fatto, così come

risulta dalla sentenza impugnata e dall'inserto di causa, è incompleto e non

permette di decidere se la ricorrente possa ottenere il rinnovo del suo

permesso di dimora.

5.

Stante quanto precede, si giustifica pertanto di annullare la decisione

impugnata e rinviare gli atti al Consiglio di Stato affinché aggiorni la

situazione famigliare della ricorrente, segnatamente dal profilo del suo legame

con K__________, e accerti se essa disponga effettivamente di mezzi finanziari

sufficienti, anche garantiti da parte di terze persone (DTF 135 II 265

precitato), per poter soggiornare in Svizzera e non corra quindi il rischio

concreto di cadere a carico dell'assistenza pubblica. A dipendenza dall'esito

di tali risultanze, procederà nuovamente a ponderare gli interessi in gioco.

6.

Ne

discende che il ricorso dev'essere parzialmente accolto e la risoluzione del Consiglio

di Stato annullata, senza che sia necessario esaminare la vertenza dal profilo dell'art.

8.

della convenzione del 4 novembre 1950 per la salvaguardia dei diritti dell'uomo

e delle libertà fondamentali (CEDU; RS 0.101), che garantisce il rispetto della

vita privata e familiare.

Visto l'esito del ricorso, si prescinde dal

prelievo di una tassa di giustizia e delle spese. Lo Stato del Cantone Ticino

rifonderà all'insorgente, assistita da un consulente giuridico, un'adeguata indennità

per ripetibili (art. 31 LPamm).

Dispositivo

Per questi motivi,

visti l'ALC e l'Allegato I, nonché gli art. 33, 43, 50

LStr; 10 lett. a LALPS; 3, 18, 28, 43, 46, 60, 61, 65 LPamm;

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso

è parzialmente accolto.

§. Di conseguenza:

1.1. la risoluzione 9 dicembre 2009 (n. 6465) del Consiglio di Stato è

annullata;

1.2. gli atti sono rinviati all'Esecutivo cantonale per nuova decisione

previo completamento dell'istruttoria, come indicato ai considerandi.

2. Non si

prelevano né tasse, né spese di giustizia.

Lo Stato del Cantone Ticino rifonderà alla

ricorrente fr. 600.– a titolo di ripetibili.

3. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 segg. legge sul Tribunale federale, del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

4. Intimazione

a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il vicepresidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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