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Cerca - Sentenze e decisioni - Repubblica e Cantone Ticino

25 novembre 2010Italiano17 min

Source ti.ch

Fatti

i necessari apprezzamenti, il __________ la direzione della CO 2 ha risolto di

deliberare la commessa alla CO 1, giunta prima in graduatoria con 5.03 punti.

C. Contro la

predetta decisione la RI 1, terza classificata con 4.33 punti, è insorta davanti

al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento previa concessione

dell'effetto sospensivo al gravame. In via principale, la ricorrente ha postulato

l'aggiudicazione della commessa in suo favore. In via subordinata, ha

sollecitato invece il rinvio degli atti alla stazione appaltante per nuova

valutazione e rispettiva delibera.

L’insorgente ha contestato innanzi tutto la

mancata, preventiva pubblicazione sia del peso assegnato ai vari sottocriteri

di aggiudicazione, sia del metodo che sarebbe stato utilizzato per valutarli. Censurati

i parametri applicati per valutare il prezzo con la nota formula basata sul

metodo dell’interpolazione lineare, l’RI 1 ha criticato siccome arbitrarie le note,

troppo basse, attribuitele in materia di soluzione tecnica e costruzione

(nota 4, buono), affidabilità tecnica (nota 2, appena sufficiente), pianificazione

e tempistica (nota 4, buono) e qualità della documentazione

dell’offerta/completezza (nota 1, scarso), domandando che esse vengano

adeguatamente aumentate con contestuale riduzione della nota esagerata

conferita alla deliberataria nel terzo sottocriterio delle caratteristiche

tecniche della soluzione.

Per finire, la ricorrente si è riservata la

facoltà di replicare e di attaccare ulteriormente l’offerta della CO 1 una

volta compulsata tutta la documentazione del concorso, che il committente si è

rifiutato di mostrarle integralmente prima dell’inoltro del gravame.

D. Il

committente si è opposto all'accoglimento dell'impugnativa, avversando diffusamente

le tesi dell'insorgente con argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario

- nei prossimi considerandi.

Ad identica conclusione è pervenuta l'aggiudicataria, rilevando tra l’altro di

aver vietato alla committenza di lasciar visionare a terzi la sua offerta. Divieto,

questo, che la CO 2 ha esteso anche al Tribunale, omettendo di produrre come richiestole

l’incarto completo del concorso, comprensivo dunque dell’offerta della CO 1.

Considerato, in

diritto

1. La

commessa posta a concorso rientra senz’ombra di dubbio, per natura e valore, nel

novero di quelle sottoposte al CIAP.

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è quindi data dagli art. 15

cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del

Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 6

febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 7.1.4.1.4).

In quanto

partecipante al concorso, la ricorrente è senz'altro legittimata

a contestare la decisione con cui l'CO 2 ha aggiudicato la commessa alla CO 1 (art.

15 cpv. 1bis lett. e CIAP e 43 legge di procedura per le cause amministrative

del 19 aprile 1966; LPamm, RL 3.3.1.1).

Il ricorso, tempestivo (art. 15 cpv. 2

CIAP), è pertanto ricevibile in ordine e può essere

evaso sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori

(art. 18 cpv. 1 LPamm). Per le ragioni che saranno esposte nel seguito non occorre

insistere affinché il committente produca anche l’offerta della deliberataria.

Considerandi

2.

2.1. La

facoltà di consultare gli atti discende dal diritto di essere sentito sancito

dall’art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera

del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101). A livello cantonale, tale garanzia è

ancorata all’art. 20 LPamm, ai sensi del quale chi è parte in un procedimento

amministrativo ha diritto di esaminare gli atti (cpv. 1). Tale diritto,

soggiunge il disposto (cpv. 2), può essere eccezionalmente negato a protezione

di legittimi interessi pubblici o privati o di una istruttoria in corso. Il

rifiuto deve essere motivato e annotato negli atti (cpv. 3). Il contenuto

essenziale di un documento di cui viene rifiutato l’esame, deve tuttavia essere

comunicato qualora ciò sia possibile senza violazione dell’interesse protetto

(cpv. 4). Se la comunicazione è fatta verbalmente, conclude la norma (cpv. 5),

deve esserne eseguita menzione a verbale.

Nell'ambito dei procedimenti di

aggiudicazione di commesse pubbliche, il diritto di esaminare gli atti assicurato

dall'art. 20 LPamm è limitato dall'obbligo dell'autorità di trattare in modo

confidenziale le informazioni prescritto dall'art. 11 lett. g CIAP, rispettivamente

dall'art. 5 lett. g della legge cantonale sulle commesse pubbliche del 20

febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1). Situazioni conflittuali tra il diritto di

esaminare gli atti ed il diritto dei concorrenti ad un trattamento

confidenziale delle informazioni fornite all'autorità vanno risolte in base

alla ponderazione degli interessi contrapposti (STA n. 52.2009.128 del 20

luglio 2009 consid. 2.1; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis

des öffentlichen Beschaffungsrecht, vol. I, Zurigo

2007, n. 765 seg.), fermo restando che una certa discrezionalità si giustifica

unicamente in presenza di documenti riguardanti segreti commerciali o di

fabbricazione (in tal senso vedi l'art. 44 cpv. 1 del regolamento di

applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato

intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL

7.1.4.1

2.2

In concreto, il committente ha negato alla ricorrente il diritto di compulsare tutti

gli atti dell'offerta vincente. Il rifiuto dell'esame richiesto dall'insorgente

ai fini dell'allestimento del ricorso contro l'aggiudicazione non è stato

formalizzato secondo le regole fissate dall’art. 20 cpv. 3 LPamm e si fonda

esclusivamente sull'opposizione dell’aggiudicataria. La stazione appaltante non

ha preso posizione sulle effettive esigenze di tutela dei segreti di fabbricazione

o commerciali che questi documenti incorporerebbero. La RI 1 se ne duole

ravvisandovi una violazione del suo diritto di essere sentita, che avrebbe

potuto essere sanata pendente causa dandole facoltà di consultare le parti

“visionabili” dell’offerta CO 1 e di esibire una memoria di replica.

committenza non ha prodotto l’offerta della CO 1 neppure

al Tribunale e non ha saputo fornire adeguati motivi, che permettano di

privilegiare l’interesse degli altri partecipanti alla gara ad un trattamento confidenziale

delle loro offerte prevalente per rapporto all'interesse dell’insorgente a

confrontare la sua offerta con quella della vincitrice della gara. Sta di fatto

che a questa autorità di ricorso è impossibile verificare se i documenti che la

ricorrente non ha potuto ispezionare contengono effettivamente informazioni

meritevoli di un trattamento confidenziale. Vi è più di un motivo per

dubitarne, salvo ritenere che a tutte le indicazioni fornite

dall’aggiudicataria - comprese quelle scevre da qualsiasi elemento tecnico -

debba essere indistintamente riconosciuta la dignità di un segreto commerciale

inviolabile.

questione non abbisogna tuttavia di ulteriori approfondimenti, poiché il

ricorso va comunque accolto per i motivi che seguono.

3.

3.1.

Giusta l'art. 13 lett. f CIAP, le disposizioni cantonali di esecuzione devono

prevedere la pubblicazione di adeguati criteri di aggiudicazione che

garantiscano l’aggiudicazione all’offerta economicamente più vantaggiosa.

Riallacciandosi a questa

norma di legge, l’art. 53 cpv. 1 RLCPubb/CIAP indica quali

possibili criteri di aggiudicazione il termine, la qualità, il prezzo, l'economicità,

i costi di servizio, il servizio clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica,

la compatibilità ambientale e il valore tecnico. L'art. 10 cpv. 2 lett. k RLCPubb/CIAP prescrive invece che i

documenti di gara devono contenere i criteri e/o sottocriteri di aggiudicazione

in ordine di importanza, con la relativa ponderazione e la scala e/o il metodo

di valutazione.

L'esigenza di fissare

preventivamente i criteri di aggiudicazione in ordine d'importanza discende

soprattutto dal principio di trasparenza, che informa la procedura di

aggiudicazione delle commesse pubbliche (art. 1 cpv. 3 lett. c CIAP). I criteri

di aggiudicazione, scelti in funzione della natura e delle caratteristiche

della commessa, devono essere indicati già in sede di pubblicazione del bando,

allo scopo di predeterminare, secondo tale principio, il quadro all'interno del

quale il committente si impegna ad esercitare il proprio apprezzamento ai fini

della delibera. Attraverso la predeterminazione di tali criteri viene invero

limitata, se non esclusa, la libertà del committente di valutare le offerte

pervenutegli secondo parametri elaborati a posteriori nell'ottica di

giustificare una determinata scelta (DTF 125 II 86 consid. 7c pag. 100 segg.).

Sempre nel quadro della preventiva definizione dei criteri di

aggiudicazione, il committente deve di principio indicare almeno sommariamente

anche il metodo che intende applicare per valutare concretamente le offerte. Diversamente,

lasciando al committente la più ampia libertà di scegliere il metodo di valutazione

dei singoli criteri di aggiudicazione soltanto dopo l'apertura delle offerte,

può essere disatteso il principio di trasparenza, che l'obbligo di

predeterminare questi parametri assieme ai fattori di ponderazione intende

invece salvaguardare. Il committente non deve tuttavia

necessariamente prestabilire complesse griglie di valutazione. Esso può anche

limitarsi a definire preventivamente soltanto una scala delle note, congruente

per tutti i criteri d'aggiudicazione, che indichi sommariamente, anche mediante

semplici predicati, come intende valutare le offerte sulla base delle informazioni concretamente richieste dal bando e fornitegli dai concorrenti (STA 52.2010.287 del

21.

settembre 2010).

Questa regola vale tanto per i concorsi a procedura libera,

quanto per le gare ad invito e si applica a tutti i criteri di aggiudicazione,

a cominciare dal prezzo. Il committente è infatti tenuto ad indicare

già in sede di documentazione di gara come intende valutare questo criterio.

Essendo diversi i metodi utilizzabili ed i risultati che ne conseguono, la

preventiva indicazione del metodo che il committente intende applicare per

valutare il prezzo si impone come un'esigenza altrettanto ineludibile dell'obbligo

di specificare il fattore di ponderazione assegnato a questo criterio (RDAT

II-2003, n. 31; STA 52.2010.157 del 10 giugno 2010; sui

principali metodi di valutazione del prezzo impiegati in Svizzera vedi RDAT

II-2002 n. 41).

3.2

Nel caso di

specie, la documentazione d’offerta trasmessa a tutte le ditte concorrenti stabiliva

chiaramente i criteri di aggiudicazione ed il peso che il committente intendeva

attribuire a ciascuno di essi, senza tuttavia indicare il fattore di ponderazione

previsto per gli undici sottocriteri esposti alla cifra 10, parte I, del

capitolato d’appalto. Gli atti di gara non definivano nemmeno - fosse anche per

sommi capi - il metodo che il committente intendeva applicare per valutare i

diversi criteri, tanto quelli di natura economica, quanto quelli di natura

tecnica e qualitativa. La violazione del principio della trasparenza,

costituita dalla mancata preventiva definizione del metodo di valutazione dei

criteri e dei sottocriteri di aggiudicazione con relativa ponderazione, è pertanto

manifesta.

3.3

committente ha fissato la ponderazione dei sottocriteri e la loro modalità di estimo

solo in sede di valutazione delle offerte. In quel contesto, il peso effettivo

del prezzo è stato ridotto al 32% (80% del 40%, tasso suscettibile di svuotare

di qualsiasi significato il concetto di offerta economicamente più vantaggiosa;

cfr. DTF 129 I 313 consid. 9.2 e rinvii), mentre quello per l’affidabilità tecnica

del prodotto offerto è stato fissato al 22.50% (50% del 45%) nell’ambito di un

criterio - quello concernente le caratteristiche tecniche della soluzione

- di cui era già invero nota l’importanza dominante siccome annunciata nel

capitolato di appalto.

Per determinare

la nota da attribuire al prezzo delle singole offerte, il committente ha

applicato il metodo dell’interpolazione lineare così come impostato e proposto dal

centro di consulenza LCPubb dell’ULSA, con una percentuale limite della

sufficienza fissata al 30%. Per tutti gli altri sottocriteri ha invece utilizzato

una scala di note da 0 a 6, valida anche per la valutazione della pianificazione

e tempistica integrata nel criterio economicità-prezzo dell’offerta.

L’incongruenza tra i metodi (formula matematica con interpolazione lineare da

un lato, scala delle note dall’altro) applicati per valutare le due componenti

dello stesso criterio appare evidente e porta ad un indebolimento arbitrario

del peso apparentemente attribuito al prezzo (DTF 130 I 241 consid. 6.3). Per rendersene

conto, basta guardare i risultati concreti ottenuti dalle due concorrenti in

lite. RI 1, con il prezzo d’offerta più basso (fr. 876'000.-), ha conseguito la

nota 6 e 4.80 punti, mentre CO 1, con un prezzo computabile di 978'040 fr.

(+ 102'040.- fr.

= + 11.65%) si è assicurata la nota 5.22 e 4.18 punti. Il divario di 0.62 punti

che divideva le due offerenti sul sottocriterio del mero prezzo si è ridotto a

0.22

punti già solo grazie alle note diverse assegnate loro in materia di pianificazione

e tempistica, sottocriterio avente peraltro un peso reale limitato all’8%,

per poi diminuire ulteriormente una volta ponderato nel suo insieme il criterio

economicità-prezzo (RI 1 2.24 punti, CO 1 2.15; differenza 0.09). In

sostanza, grazie al metodo di valutazione disorganico adottato dal committente,

alla RI 1 è bastata la nota 4 (= buono) contro il 6 (= ottimo) della CO 1 in pianificazione

e tempistica per perdere quasi tutto il vantaggio accumulato sul prezzo

e questo nonostante la rilevante differenza di peso tra i due sottocriteri (pianificazione

e tempistica: 20%; prezzo: 80%).

La situazione è

poi ulteriormente migliorata a favore della CO 1, sino a sovvertire del tutto la

graduatoria, una volta valutati con la scala delle note da 0 a 6 i sottocriteri restanti, in particolare quello dell’affidabilità tecnica. Elemento,

quest’ultimo, che secondo la griglia di valutazione approntata all’insaputa dei

concorrenti avrebbe dovuto essere sostanzialmente apprezzato in base alla tenuta

nel tempo della soluzione proposta, ma che in realtà è poi stato vagliato sulla

scorta delle referenze addotte dagli offerenti allo scopo (l’unico

preannunciato) di dimostrare l’adempi-mento di uno dei criteri di idoneità stabiliti

dalla stazione appaltante.

Anche se nulla permette di ritenere che il

peso dei sottocriteri ed il loro sistema di valutazione siano stati predisposti

nell’intento di favorire l'aggiudicazione della commessa alla CO 1, non si può

nemmeno affermare che non fosse ipotizzabile un insieme più omogeneo di ponderazioni

e metodologie di stima, altrettanto ammissibile e certamente più equo, che

avrebbe permesso alla RI 1di conseguire la commessa.

La mancata, preventiva definizione delle

ponderazioni di dettaglio e del metodo di valutazione di ogni sottocriterio, in

particolare del prezzo, della pianificazione e tempistica e dell’affidabilità

tecnica, costituisce pertanto un difetto d'impostazione del capitolato che

pregiudica irrimediabilmente qualsiasi possibilità di pervenire ad

un'aggiudicazione conforme al principio della trasparenza e della parità di

trattamento. La lacuna è ancor più seria se si considera che il capitolato,

attribuendo alle caratteristiche tecniche della soluzione una rilevanza

superiore a quella del criterio economicità-prezzo, senza prestabilire

nemmeno per questo fattore le modalità di valutazione, permette in pratica al

committente di giustificare qualsiasi risultato. Senza parlar del fatto che la

preventiva conoscenza di alcuni parametri-chiave poi fissati dalla committenza,

in particolare dell’imprevedibile, ingente peso dato all’affidabilità

tecnica della soluzione, così come delle disorganiche modalità di

valutazione dei singoli sottocriteri di aggiudicazione, avrebbe verosimilmente

indotto talune ditte partecipanti alla gara ad offrire installazioni e

prestazioni ben diverse da quelle, penalizzanti in modo decisivo, infine proposte

senza la necessaria cognizione di causa.

Il fatto che il capitolato non sia stato

impugnato non permette di giungere a diversa conclusione. Nel caso di specie,

la mancata predeterminazione del peso e del metodo di valutazione dei sottocriteri di aggiudicazione imposta dalla legge (art.

10.

cpv. 2 lett. k RLCPubb/CIAP) è troppo importante e gravida

di conseguenze per non comportare l'irrimediabile annullamento della decisione

impugnata, resa in esito ad una procedura concorsuale gravemente viziata e

lesiva dei principi cardine che governano l’aggiudicazione delle commesse

pubbliche (Matteo Cassina,

Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel Canton Ticino,

Lugano 2008, pag. 67; STA 52.2010.157 del 10 giugno 2010).

4.

Sulla scorta delle

considerazioni che precedono, il ricorso va dunque parzialmente accolto,

annullando la decisione di aggiudicazione. Va invece respinta la domanda di deliberare

direttamente la commessa alla ricorrente o di rinviare gli atti al committente per

nuova decisione, perché l'impostazione del capitolato è talmente difettosa da

non permettere un'aggiudicazione conforme alle disposizioni del CIAP e del RLCPubb/CIAP.

L'emanazione del presente giudizio rende

superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo

all'impugnativa.

La tassa di giustizia è suddivisa tra la ricorrente,

il committente e la ditta resistente secondo il rispettivo grado di soccombenza

(art. 28 LPamm). Il

committente e l'aggiudicataria (quest'ultima nella misura in cui non la compensa)

rifonderanno alla ricorrente un'indennità per ripetibili commisurata al successo

solo parziale dell'impugnativa (art. 31 LPamm).

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 29 Cost.; 1, 11, 13, 15 CIAP; 10, 44, 53 RLCPubb/CIAP; 3, 18, 20,

31, 43, 60, 61 LPamm;

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso

è parzialmente accolto.

§. Di conseguenza, la

decisione __________ con la quale la CO 2 ha deliberato alla CO 1 gli

interventi di rinnovo della stazione di smistamento __________ è annullata.

2. La tassa

di giustizia di fr. 2'000.- è a carico del committente e della CO 2nella misura

di fr. 800.- ciascuno e della RI 1nella misura di fr. 400.-.

3. A titolo

di ripetibili la ricorrente riceverà fr. 800.- dalla CO 2 e fr. 400.- dalla CO

4. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei

limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

5. Intimazione

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente La

segretaria

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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