Disdetta del rapporto di lavoro di un lavoratore straniero. Divieto di discriminazione a motivo della cittadinanza

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Numero d'incarto:

52.2010.436

Data decisione, Autorità:

02.07.2012, TRAM

Titolo:

Disdetta del rapporto di lavoro di un lavoratore straniero. Divieto di discriminazione a motivo della cittadinanza

LICENZIAMENTO INGIUSTIFICATO

art. 2 ALC

art. 4 ALC

art. 7 cpv. 1 let. a ALC

art. 9 ALC ALL1

art. 10 ALC ALL1

Incarto n.

52.2010.436

Lugano

2 luglio 2012

In nome

della Repubblica e Cantone

Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Stefano Bernasconi, vicepresidente,

Matteo

Cassina, Flavia Verzasconi

segretario:

Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 9 novembre 2010 di

RI 1

patrocinata da:

contro

la decisione 19 ottobre 2010 (n. 5292) del Consiglio

di Stato, che ha respinto il ricorso dell'insorgente avverso la risoluzione 13

agosto 2010 con cui il municipio CO 1 le ha disdetto il rapporto di lavoro;

viste le risposte:

- 23 novembre 2010 del

Consiglio di Stato;

- 25 novembre 2010 del CO

1;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in

fatto

A. Il 1° marzo

2002 RI 1, di nazionalità polacca e residente in Svizzera da oltre 30 anni, è

stata assunta dal comune CO 1 in qualità di ausiliaria del personale curante

presso gli istituti sociali comunali. Dal 25 settembre 2003 essa ha beneficiato

di un incarico a tempo indeterminato per la medesima funzione.

B. Dal 7

aprile 2008RI 1 è stata assente dal lavoro per malattia, con un'inabilità lavorativa

del 100% fino al 31 maggio 2010 e del 50% nel seguito. Il 15 maggio 2010 essa

ha esaurito il suo diritto allo stipendio per decorrenza del termine di 720

giorni di cui all'art. 72 del regolamento organico dei dipendenti del comune __________,

del 19 maggio 1998 (ROD).

C. Vista l'impossibilità

per l'impiegata di riprendere il lavoro svolto in precedenza e l'inesistenza di

impieghi alternativi vacanti ad essa confacenti all'interno dell'amministrazione,

il 13 agosto 2010 il municipio CO 1 ha disdetto il rapporto di lavoro con

effetto al 30 novembre 2010.

D. La risoluzione municipale è stata avversata da RI 1 con ricorso al

Consiglio di Stato, che con giudizio 19 ottobre 2010 lo ha respinto, unitamente

alla richiesta di assistenza giudiziaria.

E. RI 1 si è

quindi aggravata al Tribunale cantonale amministrativo contro questa decisione,

chiedendo l'annullamento, oltre che di questo pronunciato, anche della decisione

di prima istanza, nonché l'accoglimento della domanda di assistenza giudiziaria

presentata dinanzi alla precedente istanza; richiesta, quest'ultima, che ha

riproposto anche per la presente procedura. La ricorrente lamenta

preliminarmente la violazione del diritto di essere sentita poiché l'autorità

comunale non avrebbe prodotto l'intero incarto richiamato. Sostiene poi come la

fattispecie configuri una violazione del principio di non discriminazione,

sancito sia dalla Costituzione cantonale, sia da quella federale, oltre che dall'Accordo

tra la Confederazione svizzera, da una parte, e la Comunità europea ed i suoi

Stati membri, dall'altra, sulla libera circolazione delle persone, del 21

giugno 1999 (ALC; RS 0.142.112.681), per il fatto di non aver potuto beneficiare

della nomina in difetto della nazionalità svizzera. Dovendosi di conseguenza parificare

il rapporto di lavoro a quello discendente da una nomina, l'autorità comunale

avrebbe dovuto attenersi alla procedura di disdetta specificatamente prevista dagli

art. 86 e segg. ROD. La ricorrente contesta pure i motivi addotti dal municipio

a fondamento della disdetta e considera in particolare di poter nuovamente

prestare la sua attività perlomeno nella misura del 50%, compatibilmente con il

suo stato di salute. Il municipio, del resto, non avrebbe intrapreso nulla per

trovarle un impiego alternativo in seno all'amministrazione comunale.

F. Al ricorso

si sono opposti sia il comune CO 1, sia il Consiglio di Stato, con motivazioni

che verranno riprese, se del caso, in seguito.

Considerato, in

diritto

1. La

competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 208 cpv. 1 della

legge organica comunale del 10 marzo 1987 (LOC; RL 2.1.1.2), il ricorso è

tempestivo (art. 213 LOC e 46 cpv. 1 legge di procedura per le cause

amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1) e la legittimazione dell'insorgente

certa (art. 209 lett. b LOC). Il ricorso è pertanto ricevibile in ordine e può

essere deciso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 LPamm).

2. La

ricorrente censura il fatto che il municipio CO 1 non ha prodotto nella

precedente sede ricorsuale l'incarto completo, così come da essa richiesto, ciò

che avrebbe comportato una violazione del suo diritto di essere sentita. A

torto. A prescindere dal fatto che l'autorità comunale aveva trasmesso gli atti

del fascicolo personale della dipendente rilevanti per giudicare la fattispecie,

ben poteva il Consiglio di Stato, nell'ambito di una valutazione anticipata dei

mezzi di prova offerti (cfr. DTF 131 I 153 consid.

3, 124 I 208 consid. 4a, 115 Ia 8 consid. 3a, 97 consid. 5b pag. 101, 106 Ia

161 consid. 2b in fine; sentenza 1C_151/2007 dell'11 ottobre 2007, consid. 2.2,

in: RtiD I-2008, n. 6, pag. 559 segg.), respingere - perlomeno implicitamente -

la richiesta di produzione dell'incarto completo, senza incorrere in violazioni

del diritto, in particolare dell'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale

della Confederazione svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101) che garantisce,

per l'appunto, il diritto per l'interessato di consultare l'incarto, di offrire

mezzi di prova su punti rilevanti e di esigerne l'assunzione (DTF 126 I 15 consid. 2a/aa,

124 I 49 consid. 3a, 241 consid. 2).

In ogni caso, con la risposta il municipio si è premurato di inviare a questo

Tribunale anche l'ulteriore documentazione in suo possesso, motivo per cui,

quand'anche si fosse verificata, la violazione del diritto di essere sentito

della ricorrente sarebbe stata in ogni caso sanata dinanzi a questa autorità.

3. 3.1. I

dipendenti del comune CO 1 sono suddivisi in due ordini: i nominati e

gli incaricati (art. 2 ROD). Gli incaricati si suddividono a loro volta

in due categorie: quella degli incaricati a tempo indeterminato per funzione

stabile (art. 10, 11 ROD) e quella degli incaricati temporanei per funzioni

istituite a tempo provvisorio (13, 14 ROD).

3.1.1. La nomina è definita come l'atto

amministrativo con cui il dipendente viene assunto a tempo indeterminato e assegnato

ad una funzione (art. 4 ROD).

Fatti

I candidati alla nomina, dispone l'art. 5

cpv. 1 ROD, devono adempiere i seguenti requisiti:

a. cittadinanza svizzera

b. condotta

ineccepibile e comprovata dalla presentazione di un attestato di buona condotta

e dell'estratto del casellario giudiziario;

c. costituzione

sana o comunque idonea alla funzione;

d. formazione

e attitudini idonee alla funzione da occupare (mansionario).

La nomina dei dipendenti avviene mediante pubblico concorso

(art. 6 ROD). Può anche essere a tempo parziale, comunque non inferiore al 50%

(art. 8 ROD).

3.1.2. L'incarico per funzione stabile è definito soltanto

indirettamente dall'art. 10 cpv. 1 ROD, che permette al municipio di assumere

un candidato, conferendogli, a tempo indeterminato (art. 11 ROD), un incarico

per funzione stabile, qualora non adempia ai requisiti richiesti dall'art. 5

cpv. 1 lett. a (cittadinanza svizzera) e d (formazione

e attitudini idonee alla funzione da occupare).

In sostanza, gli incaricati per funzione stabile sono dunque

dei concorrenti che non possono essere nominati, perché stranieri o perché

privi della formazione (titoli di studio) e delle attitudini richieste dalla

funzione. Sono queste le uniche ipotesi in cui un dipendente può essere assunto

come incaricato per funzione stabile. Non ve ne sono altre.

3.1.3. Le principali differenze che distinguono i dipendenti

nominati da quelli incaricati per funzione stabile riguardano il trattamento in

caso di disdetta del rapporto d'impiego. I dipendenti nominati beneficiano in

effetti di termini di disdetta più lunghi (art. 86 e 89 ROD), possono adire la

commissione conciliativa (art. 87 ROD) ed hanno diritto ad un'indennità

d'uscita sotto forma di prestazione in capitale o di rendita a seconda all'età

e della durata del rapporto di servizio (art. 88 ROD).

3.1.4. Il municipio, dispone l'art. 12 cpv. 1 ROD, può

trasformare in nomina l'incarico per funzione stabile quando si realizzano i

requisiti mancanti al momento dell'assunzione. Esso può parimenti nominare

i dipendenti incaricati per funzione stabile dopo almeno tre anni di servizio

ininterrotto, se ritiene che i requisiti mancanti previsti dall'art. 5 cpv. 1

lett. d siano compensati dall'esperienza acquisita (cpv. 2).

Qualora l'incarico per funzione stabile sia stato conferito a

causa della mancanza del requisito della cittadinanza svizzera, il municipio è

tenuto a trasformare il rapporto d'impiego in nomina non appena il dipendente

viene naturalizzato. L'acquisizione della cittadinanza svizzera non determina

la trasformazione immediata del rapporto d'impiego. Il municipio deve comunque

emanare una decisione formale. Non deve tuttavia attendere che il dipendente

straniero, dopo essere diventato svizzero, solleciti espressamente la

trasformazione dell'incarico in nomina. Deve agire d'ufficio, conferendogliela

con effetto al momento in cui l'impedimento alla nomina è venuto a cadere. Non

può mantenere in essere un rapporto d'impiego che a seguito della concessione

della cittadinanza svizzera non risponde più alla prima delle due ipotesi

previste dall'art. 5 cpv. 1 ROD per il conferimento di un incarico per funzione

stabile. Se il municipio omette di provvedervi con la necessaria sollecitudine,

il comune non può trarre vantaggio dalla sua inadempienza. In caso di disdetta

del rapporto d'impiego, il dipendente va trattato come se fosse nominato, anche

se dal profilo formale il suo statuto è rimasto quello di incaricato a tempo

indeterminato.

4. 4.1.

Secondo l'art. 2 ALC, in conformità delle disposizioni degli Allegati I, II e

III, i cittadini di una parte contraente che soggiornano legalmente sul

territorio di un'altra parte contraente non sono oggetto, nell'applicazione di

dette disposizioni, di alcuna discriminazione fondata sulla nazionalità. L'art.

4 ALC dispone inoltre che il diritto di soggiorno e di accesso a un'attività

economica è garantito fatte salve le disposizioni dell'art. 10 ALC e conformemente

alle disposizioni dell'Allegato I ALC. L'art. 7 cpv. 1 lett. a ALC ribadisce

questo concetto che è a sua volta esplicitato all'art. 9 cpv. 1 Allegato I ALC,

secondo cui il lavoratore dipendente cittadino di una parte contraente non può

ricevere sul territorio dell'altra parte contraente, a motivo della propria

cittadinanza, un trattamento diverso da quello riservato ai lavoratori dipendenti

nazionali per quanto riguarda le condizioni di impiego e di lavoro, in

particolare in materia di retribuzione, licenziamento, reintegrazione

professionale o ricollocamento se disoccupato.

Il divieto di discriminazione riguarda sia

la discriminazione diretta che quella indiretta, ossia, ogni differenziazione

esplicitamente basata sulla nazionalità così come qualsiasi forma di discriminazione

dissimulata che, a seguito dell'applicazione di altri criteri di distinzione,

porta di fatto al medesimo risultato senza che ciò sia giustificato da

circostanze oggettive (DTF 130 I 26 consid. 3.2; Alvaro Borghi, La libre circulation

des personnes entre la Suisse et l'UE, Ginevra 2010, n. 61 e segg. ad art. 2

ALC, con riferimenti).

4.2. Questi principi soffrono di eccezioni,

in particolare nei confronti di cittadini che intendono esercitare un'attività

dipendente presso la pubblica amministrazione in un posto legato all'esercizio

della pubblica potestà e destinato a tutelare gli interessi generali dello

Stato e o di altre collettività pubbliche (art. 10 Allegato I ALC). La Corte di giustizia, la cui giurisprudenza deve essere tenuta in considerazione dalla Svizzera

(Alvaro Borghi, op. cit., n. 179

ad art. 4), ha considerato ad esempio che professioni nel campo della ricerca,

della sanità, dei trasporti terrestri, delle poste e telecomunicazioni, della

distribuzione d'acqua, gas e elettricità e dell'insegnamento primario e

secondario non comportano una partecipazione diretta o indiretta all'esercizio

della pubblica potestà, né tali funzioni hanno per oggetto la salvaguardia

degli interessi generali dello Stato o di altre collettività pubbliche e non

possono quindi essere oggetto di restrizioni fondate sulla nazionalità del

lavoratore. Ciò non è invece il caso per impieghi nel settore della difesa

Considerandi

nazionale, della sicurezza interna, delle finanze pubbliche, della giustizia e

degli affari esteri e delle banche centrali, i quali rientrano pertanto nel

campo dell'eccezione di cui all'art. 10 Allegato I ALC (per i numerosi riferimenti

alle decisioni della Corte cfr. Alvaro

Borghi, op. cit., n. 184 e segg. ad art. 4).

4.3

L'entrata in vigore dell'ALC ha reso

necessario l'adattamento della legislazione svizzera, segnatamente, per quanto

qui interessa, in materia di pubblici impieghi. A livello federale, ad esempio,

la legge sul personale, entrata in vigore il 1° gennaio 2001 (LPers; RS

172.220

), con l'abolizione dello statuto del funzionario e del requisito

della nazionalità, contrari al principio di non discriminazione, era già stata

resa conforme al diritto europeo e al contenuto dell'ALC ancor prima della sua

adozione. Nel solco delle eccezioni ammesse dall'art. 10 Allegato I ALC, l'art.

8.

cpv. 3 LPers delega al Consiglio federale la disciplina dei rapporti di

lavoro accessibili solo a persone con la cittadinanza svizzera o a persone che

posseggono esclusivamente la cittadi-

nanza svizzera, se necessario per l'adempimento di compiti di sovranità

nazionale. I Cantoni conoscono invece differenti regolamentazioni per quanto

riguarda l'accesso al pubblico impiego. In Ticino la legge sull'ordinamento

degli impiegati dello Stato e dei docenti del 15 marzo 1995 (LORD; RL 2.5.4.1)

prevede tuttora, al pari del ROD del comune CO 1, il requisito della nazionalità

svizzera per poter beneficiare di una nomina (art. 3 cpv. 1 LORD e art. 5 n. 1

ROD). Le norme di questi due ordinamenti che disciplinano la nomina dei

pubblici dipendenti non sono ancora state adeguate alle disposizioni dell'ALC.

5.

5.1. La ricorrente è una cittadina polacca che risiede nel nostro

paese da oltre trent'anni. Nel 2002 è stata assunta dal comune di CO 1 quale

ausiliaria del personale curante presso gli istituti sociali

comunali con lo statuto di incaricata per funzione

temporanea (art. 13 ROD). L'anno seguente il municipio ha trasformato il suo rapporto

d'impiego in un incarico per funzione stabile a tempo indeterminato (art. 10

cpv. 1 ROD). A quel momento, la ricorrente non poteva essere nominata perché

non aveva la cittadinanza svizzera (art. 5 cpv. 1 lett. a ROD). Lo statuto di

incaricata, conferitole dal municipio nel 2003, era comunque pienamente

conforme al diritto. Non disattendeva in particolare l'art. 7 cpv. 1 lett. a

ALC, poiché il Protocollo relativo all'estensione di tale accordo ai dieci

Stati che avevano aderito all'UE, fra i quali v'era la Polonia, è entrato in vigore soltanto il 1° aprile 2006.

5.2

La ricorrente ha mantenuto il suo

statuto di incaricata a tempo indeterminato anche dopo il 1° aprile 2006. Non

essendo soddisfatto il requisito della cittadinanza svizzera sancito dall'art.

5.

cpv. 1 lett. a ROD, il municipio non ha mai consolidato il rapporto d'impiego

conferendole la nomina. Avendo omesso di rilevare che i dipendenti di Stati

firmatari dell'ALC non possono di principio essere trattati diversamente dai

dipendenti svizzeri a motivo della loro cittadinanza, l'esecutivo comunale non

ha mai fatto capo all'art. 12 cpv. 1 ROD, che gli permette di trasformare in

nomina l'incarico per funzione stabile quando si realizzano i presupposti

mancanti al momento dell'assunzione.

La ricorrente, dal canto suo, non ha mai

sollecitato il municipio a trasformare l'incarico in nomina. È dunque rimasta

incaricata per funzione stabile a tempo indeterminato. È tuttavia certo che se

la ricorrente avesse chiesto al municipio di conferirle la nomina, l'esecutivo

comunale non avrebbe potuto negargliela. La formulazione del'art. 12 cpv. 1 ROD

in termini potestativi non permette di giungere a diversa conclusione. Ove il

requisito mancante per il conferimento della nomina è costituito dalla

cittadinanza svizzera, il municipio è in effetti tenuto a consolidare d'ufficio

il rapporto d'impiego non appena l'impedimento alla nomina viene a cadere a

seguito della naturalizzazione. A differenza dei casi in cui il conferimento

dell'incarico è dovuto alla mancanza di un requisito attitudinale (art. 5 cpv.

1.

lett. d e 12 cpv. 2 ROD), nei casi di naturalizzazione di dipendenti incaricati

perché stranieri, quando l'impedimento alla nomina viene a cadere il municipio

non deve esperire alcuna valutazione. Deve unicamente prendere atto della

concessione della cittadinanza svizzera e trasformare l'incarico in nomina.

5.3

La ricorrente non è diventata cittadina

svizzera. È rimasta cittadina polacca. A partire dal 1° aprile 2006, data in

cui è entrato in vigore il Protocollo relativo all'estensione dell'ALC ai dieci

Stati che avevano aderito all'UE, il municipio avrebbe tuttavia dovuto adeguare

il rapporto d'impiego, trasformando l'incarico in nomina, come se la ricorrente

fosse stata naturalizzata. Nemmeno il municipio nega che se fosse diventata

cittadina svizzera la ricorrente sarebbe stata nominata. La mancanza della

cittadinanza svizzera che nel 2003 aveva determinato il conferimento dell'incarico

invece che della nomina non poteva più costituire un valido impedimento alla

trasformazione del rapporto d'impiego. Lo escludono gli art. 7 cpv. 1 lett. a

ALC e 9 Allegato I ALC, che vietano di riservare al lavoratore

dipendente cittadino di una parte contraente sul territorio dell'altra parte

contraente, a motivo della propria cittadinanza, un trattamento diverso da

quello riservato ai lavoratori dipendenti nazionali per quanto riguarda le

condizioni di impiego e di lavoro, in particolare in materia di retribuzione,

licenziamento, reintegrazione professionale o ricollocamento se disoccupato. Non avendo concesso alla ricorrente il medesimo trattamento che

avrebbe concesso ad un dipendente incaricato siccome straniero che fosse nel

frattempo diventato svizzero, il municipio si è reso inadempiente.

5.4

La ricorrente non chiede di essere

nominata. Richiamandosi alle disposizioni dell'ALC sopra menzionate, essa

contesta la disdetta, siccome pronunciata senza tener conto delle disposizioni

applicabili ai dipendenti nominati. La censura è fondata a prescindere dal

fatto che la nomina non le sia mai stata formalmente conferita.

Il municipio non può in effetti prevalersi

del fatto di non aver sinora formalmente adeguato il rapporto d'impiego

mediante conferimento della nomina per continuare a riservare alla ricorrente

il trattamento spettante ai dipendenti incaricati per funzione stabile.

L'omissione non è invero imputabile alla ricorrente, ma al comune in quanto

datore di lavoro. Spetta dunque al comune sopportare le conseguenze della sua inadempienza.

Non può sottrarvisi, rimproverandole di non aver mai chiesto la naturalizzazione.

L'acquisizione della cittadinanza svizzera non avrebbe d'altronde conferito

alla ricorrente maggiori diritti di quelli che le devono comunque essere riconosciuti

in quanto cittadina di uno Stato firmatario dell'ALC. Ad essa va in particolare

riconosciuto il medesimo trattamento che verrebbe riservato ad un dipendente

incaricato siccome straniero, che dopo essere diventato svizzero venisse

licenziato senza aver ottenuto la trasformazione dell'incarico in nomina.

6.

6.1. Visto

quanto precede, il ricorso deve dunque essere parzialmente accolto già per

questi motivi, senza che si renda necessario esaminare le ulteriori censure ricorsuali,

in particolare quelle relative alla legittimità dei motivi di disdetta addotti

dal municipio. La decisione impugnata va pertanto annullata unitamente a quella

municipale che ha protetto. La causa viene rinviata al municipio affinché dia

semmai avvio alla procedura di disdetta del rapporto di lavoro della ricorrente

nel rispetto degli art. 86 e 87 ROD e con il riconoscimento di tutti i vantaggi

patrimoniali previsti per i dipendenti nominati, in particolare dell'indennità

di uscita secondo l'art. 88 ROD.

6.2

Non si

preleva tassa di giustizia (art. 28 LPamm). Le ripetibili di entrambe le sedi

sono poste a carico del comune secondo soccombenza (art. 31 LPamm). La domanda

di assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio diviene dal canto suo priva

di oggetto.

Dispositivo

Per questi motivi,

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso

è parzialmente accolto.

Di conseguenza:

1.1. le

decisioni 19 ottobre 2010 (n. 5292) del Consiglio di Stato e 13 agosto 2010 del

comune CO 1 sono annullate;

1.2. l'incarto

è rinviato al comune di CO 1 per nuova decisione ai sensi dei considerandi.

2. La domanda

di assistenza giudiziaria e di gratuito patrocinio diviene priva di oggetto.

3. Non si

preleva tassa di giustizia. Il comune di CO 1 è tenuto a rifondere alla ricorrente

l'importo di fr. 3'000.- per ripetibili di entrambe le sedi.

4. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Lucerna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

5. Intimazione

a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il vicepresidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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