52.2010.444

Concorso per il rilascio di una concessione per l'installazione di distributori automatici di bevande

3 maggio 2011Italiano17 min

Source ti.ch

Fatti

A. Il 12 ottobre 2009 l'Ente ospedaliero cantonale (EOC), Direzione

dell'Ospedale regionale di Lugano, ha invitato 4 ditte, tra cui la ricorrente,

a presentare un'offerta per l'ottenimento della concessione ad istallare presso

l'Ospedale Civico e l'Ospedale Italiano di Lugano degli apparecchi automatici

per la distribuzione di bevande calde, fredde, gelati, snack e prodotti vari

durante il periodo 1° marzo 2010 – 28 febbraio 2015.

In tempo utile sono pervenute alla Direzione dell'ospedale regionale di Lugano

le offerte di 3 ditte, tra cui la RI 1, la __________ e la __________.

Valutate le medesime, con decisione del 23 dicembre 2009 l'ente banditore ha aggiudicato la concessione alla __________.

Mediante giudizio del 14 luglio 2010 (n. 52.2010.34), il Tribunale cantonale

amministrativo ha tuttavia accolto il ricorso inoltrato contro tale risoluzione

dalla RI 1 ed ha annullato la medesima, ravvisando nel caso concreto la

violazione del principio della trasparenza, a causa dalla mancata, preventiva

definizione del metodo di valutazione dei criteri di scelta indicati nel bando.

Esso ha inoltre rilevato come durante la fase di valutazione delle offerte, l'ente

banditore non si fosse attenuto ai criteri e ai sottocriteri di aggiudicazione

da lui stesso indicati nel bando.

B. Preso atto di questa decisione, la Direzione dell'Ospedale regionale

di Lugano ha quindi risolto di ripetere la gara, sempre secondo la procedura ad

invito.

Interpellata da quest'ultima, la RI 1 ha manifestato il proprio interesse a partecipare alla medesima. Il 29 ottobre 2010 le è quindi stato trasmesso il

capitolato e le condizioni per l'inoltro dell'offerta relativa alla

concessione, della durata di 5 anni, per l'istallazione di un certo numero di

apparecchi automatici per la distribuzione di bevande presso gli Ospedali

regionali di Lugano, Civico e Italiano.

C. Avverso il suddetto capitolato d'offerta la RI 1 insorge ora dinnanzi

al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che esso venga annullato.

Censura l'inserimento tra i criteri di aggiudicazione della concessione di

quello relativo alla “certificazione della qualità della ditta”,

rilevando come in verità si tratti di un criterio di idoneità dell'offerente,

anziché dell'offerta, appositamente inserito per escluderla dalla gara, visto

che è una ditta di recente costituzione che non dispone ancora di certificazioni

di qualità ISO. Inoltre contesta pure il criterio di aggiudicazione relativo alla

“capacità tecnica della ditta”, nella misura in cui questo aspetto viene

fatto dipendere esclusivamente dal numero degli addetti al servizio esterno e

di tecnici di manutenzione.

D. All'accoglimento del gravame si oppone l'EOC, con argomenti di cui

si dirà, per quanto necessario, in seguito.

Considerato, in

diritto

1. Da molti

anni il Tribunale cantonale amministrativo considera in linea generale che il

bando di concorso - e di riflesso tutta la documentazione di gara ad esso

allegata - costituisce un atto amministrativo definitivo ed a sé stante,

suscettibile di creare nel pubblico, ed in particolare nei potenziali

concorrenti, delle legittime aspettative: donde la sua impugnabilità (cfr. pro

multis: RDAT 1979 n. 18). Questo principio è stato ritenuto valido non solo in

materia di commesse pubbliche, ma anche nelle procedure di concorso per l'alienazione,

la locazione o l'affitto di beni comunali o patriziali (STA 52.2001.3 del 30

marzo 2001 consid. 3; 52.2008.232 del 19 febbraio 2008 consid. 2.2), per il

rilascio dell'autorizzazione all'esercizio della professione di tassametrista

(STA 52.2000.251 del 7 dicembre 2000 consid. 3), nonché per l'assunzione di

dipendenti pubblici (STA 52.1998.146 del 22 luglio 1998; 52.1997.202 del 16

settembre 1997). Recentemente questa corte ha ritenuto che non sussistono motivi

che permettano di qualificare in maniera diversa il bando di concorso per il

rilascio di una concessione, ragione per la quale anche un simile atto può di

principio fare l'oggetto di un ricorso (in questo senso cfr. STA n. 52.2009.417

del 2 febbraio 2010 consid. 1.2.2).

Questa conclusione vale anche nel caso in esame con riferimento alla documentazione

di gara che la Direzione dell'Ospedale regionale di Lugano ha fatto pervenire alle

ditte invitate al concorso, ritenuto che il medesimo è stato indetto secondo la

procedura ad invito, la quale si caratterizza per il fatto che l'ente banditore

decide lui stesso direttamente e senza pubblicazione del bando chi può

presentare un'offerta entro un determinato termine.

Accertato dunque che il presente gravame è stato inoltrato contro un atto impugnabile,

resta da rilevare che la competenza del Tribunale cantonale amministrativo ad entrare

nel merito dell'impugnativa in esame deve essere ammessa in virtù dell'art. 28a

della legge sull'EOC (Ente ospedaliero cantonale) del 19 dicembre 2000 (LEOC;

RL 6.3.1.1) e che la legittimazione attiva dell'insorgente, ditta operante nel

settore oggetto del concorso, è certa, essendo oltretutto stata invitata dall'ente

banditore a partecipare alla gara (art. 43 LPamm).

Ne discende dunque che il gravame, tempestivo in quanto inoltrato nel termine

di 15 giorni dalla ricezione dei documenti impugnati (art. 46 LPamm), è

ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria

(art. 18 LPamm).

Considerandi

2.

Il bando

di concorso è un documento mediante il quale l'ente pubblico si rivolge ad una

cerchia più o meno indeterminata di potenziali interessati per invitarli ad

inoltrare delle offerte, rispettivamente delle candidature, per l'esecuzione di

opere edili, per la fornitura di beni mobili o per la prestazione di servizi,

per l'ottenimento di autorizzazioni o concessioni, per l'acquisto, la locazione

o l'affitto di beni pubblici, nonché per lo svolgimento di una funzione

lavorativa. Esso costituisce un insieme di regole e di condizioni che

concretizzano e precisano il quadro procedurale predisposto dalla legge ai fini

dell'adozione del provvedimento di aggiudicazione o di assunzione. L'avviso di concorso

e i relativi atti - comprendenti nel caso di specie le condizioni di gara e il capitolato

d'offerta - costituiscono la lex specialis del procedimento e vincolano

tanto l'ente banditore, quanto i concorrenti. Essi devono rispettare la legge

sulla quale si fonda il concorso ed i principi generali del diritto

amministrativo, specie in correlazione all'ossequio delle regole della buona

fede e della parità di trattamento tra i concorrenti (DTF 125 I 203 seg.; RDAT

1997-II n. 47; 1994-II n. 5; 1982 n. 14).

Per il resto l'ente banditore dispone nella definizione dell'oggetto e delle

condizioni di gara di un margine discrezionale relativamente ampio, che l'autorità

di ricorso - in analogia tra l'altro con quanto previsto dall'art. 38 cpv. 1

lett. a LCPubb - può censurare unicamente nella misura in cui il suo agire

integra gli estremi di una violazione del diritto, segnatamente sotto il

profilo dell'abuso del potere d'apprezzamento (art. 61 cpv. 1 LPamm). Ipotesi,

questa, che si verifica quando quest'ultimo è esercitato in spregio dei

principi fondamentali del diritto, quali l'uguaglianza davanti alla legge, la

legalità, la proporzionalità, la sicurezza del diritto e la buona fede (DTF 119

Ib 452, 104 Ia 206; RDAT 1995 I n. 14; Marco

Borghi/Guido Corti, Compendio di

procedura amministrativa, Lugano 1997, ad art. 61 LPamm; Adelio Scolari, Diritto amministrativo, parte

generale, II. ed., Cadenazzo 2002, n. 413). In particolare, nell'ambito di

contestazioni dirette contro il bando e i relativi documenti di gara, il Tribunale

cantonale amministrativo non può sostituire il proprio apprezzamento a quello

dell'autorità che ha indetto il concorso, ma deve limitarsi ad accertare che le

varie clausole contemplate da questi atti non siano insostenibili, in quanto

fondate su considerazioni estranee alla materia, sprovviste di valide ragioni o

altrimenti lesive dei diritti costituzionali (cfr. STA n. 52.2009.417 del 2

febbraio 2010 consid. 2).

3.

Nelle “Condizioni

amministrative e capitolato tecnico” del concorso, recapitate alla

ricorrente, l'EOC ha stabilito che l'aggiudicazione della concessione, in un

unico lotto, dovrà essere effettuata a favore dell'offerta economicamente più

vantaggiosa, in base ai seguenti criteri e sottocriteri:

"1.

offerta economica sommatoria degli importi calcolati moltiplicando la differenza

fra il prezzo massimo e il costo proposto dall'offerente (quindi il margine di

guadagno) per il consumo basato sui primi 6 mesi del 2009 (tabella con valori

di consumo per il calcolo economico, vedi allegato 3).

2.

Qualità, suddiviso nei seguenti sotto elementi:

a) capacità tecnica definita dalla struttura qualitativa e quantitativa dell'azienda

(separazione servizio esterno e manutenzione come indicato al § 8 e § 11);

b) elenco prodotti erogati (da elencare e allegare all'offerta);

c) tempi di intervento in caso di guasto (tempo massimo di intervento dalla

chiamata per il ripristino del distributore);

d) certificazione dei sistemi di qualità dell'azienda ISO 9000 o similari

(allegare copia certificati)."

Esso specificava poi che tali criteri di aggiudicazione sarebbero stati

valutati tenendo conto dei seguenti fattori di ponderazione:

"1. Offerta economica 50%

2.

Qualità, composta dai seguenti criteri 50%

a) Capacità tecnica della ditta 15%

b) Elenco prodotti erogati 25%

c) Tempo di intervento in caso di guasto 8%

d) Certificazione di qualità della ditta 2%”

4.4.1

La ricorrente critica in primo luogo il sottocriterio 2.d), “certificazione

di qualità della ditta”, ritenendo che in realtà si tratterebbe di un

criterio di idoneità riferito ai singoli concorrenti e che come tale non può

essere preso in considerazione per valutare le offerte ai fini dell'aggiudicazione.

A titolo abbondanziale rileva come in ogni caso tale criterio sia stato

formulato in modo poco trasparente, visto che l'EOC a fianco delle

certificazioni ISO sembra disposto ad ammettere anche delle attestazioni equivalenti,

senza tuttavia fornire alcun dettaglio in proposito. L'insorgente ritiene che l'inserimento

di un simile criterio di aggiudicazione sia determinato sostanzialmente dalla

volontà da parte dell'ente banditore di escluderla dal concorso: in quanto

ditta di recente costituzione essa non dispone infatti ancora di certificazioni

di qualità ISO riferite alla sua attività aziendale.

4.2

In primo luogo occorre rilevare che, contrariamente a quanto affermato

dalla ricorrente, il querelato criterio di aggiudicazione era già contemplato

dalle condizioni di gara che disciplinavano il primo concorso indetto dalla

Direzione dell'ospedale regionale di Lugano, poi annullato con sentenza 14

luglio 2010 da questo Tribunale (n. 52.2010.34). In quell'occasione, la RI 1,

oltre a non eccepire nulla in proposito, era stata ritenuta in fase di valutazione

della sua offerta in possesso di una valida certificazione di qualità, tant'è

vero che, alla stessa stregua della ditta aggiudicataria, aveva ricevuto i 2

punti previsti per il pieno adempimento di detta condizione.

A prescindere da questo aspetto, le critiche sollevate dalla ricorrente

risultano comunque infondate e come tali devono essere respinte.

La legislazione in materia di commesse pubbliche, i cui principi generali sono in

linea di principio applicabili per analogia anche in materia di concorsi per il

rilascio di una concessione, distinguono tra criteri di idoneità e criteri di

aggiudicazione. I primi servono soltanto ad accertare se i concorrenti sono in

grado di fornire la prestazione richiesta. I secondi servono invece ad individuare

l'offerta più vantaggiosa fra quelle presentate. Scopo dei criteri di idoneità

è unicamente quello di permettere all'ente banditore di verificare

preventivamente la bontà dei concorrenti per rapporto all'oggetto del concorso.

Accertamento, questo, che deve precedere la scelta dell'offerta più vantaggiosa

e che si conclude con l'esclusione dei concorrenti ritenuti inidonei (cfr. STA

52.2010.132

del 7 giugno 2010 consid. 2.1. con riferimenti). Sempre in materia

di commesse pubbliche, la giurisprudenza ha più volte sottolineato come i

criteri d'idoneità debbano essere chiaramente distinti dai criteri di

aggiudicazione, in virtù dei differenti scopi da essi perseguiti, ragione per

la quale non è possibile prendere in considerazione l'accertata maggiore

idoneità di un concorrente ai fini della valutazione della sua offerta. Questa

distinzione non impedisce in ogni caso all'ente banditore di prevedere dei

criteri di aggiudicazione che tengano conto anche di aspetti che sono stati o potrebbero

in teoria venir impiegati per esaminare l'idoneità dei concorrenti. Nella

maggior parte dei concorsi i fattori legati alla qualità della prestazione

offerta costituiscono infatti un importante criterio di aggiudicazione. Ora, laddove,

come è il caso di specie, la procedura di concorso verte sostanzialmente sull'offerta,

oltre che di alcuni prodotti, di un ben determinato servizio al pubblico, il

giudizio circa la presumibile qualità del medesimo non può che essere desunta

indirettamente attraverso un'analisi delle qualifiche e delle competenze della

persona o della ditta che lo offre. In quest'ottica è dunque possibile tenere

conto, ad esempio, dell'organizzazione dell'impresa, delle competenze del

personale e dei mezzi tecnici a disposizione dei singoli concorrenti. Qualora

non si volesse riconoscere una simile facoltà all'ente banditore, esso

rischierebbe di trovarsi confrontato con l'impossibilità, in questo genere di

concorsi, di esaminare dal profilo qualitativo le prestazioni offerte rispetto

al loro valore economico. Fatto questo che potrebbe essere di grave intralcio

alle scelte che esso è chiamato ad effettuare, visto che in simili situazioni i

fattori qualitativi assumono di regola una notevole importanza per rapporto a

quelli economici. Pertanto deve essere in linea di principio ammessa la

possibilità di valutare la qualità di un'offerta, facendo (in parte) riferimento

a circostanze di fatto che potrebbero benissimo essere impiegate anche per

determinare l'idoneità del concorrente. In ogni caso le caratteristiche dell'offerente

possono essere prese in considerazione ai fini dell'aggiudicazione soltanto

nella misura in cui servono a valutare la presumibile prestazione che esso

dovrà, se del caso, fornire (cfr. Peter

Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrecht, vol. I, Zurigo 2007, n. 380). In questo senso, il Tribunale

amministrativo del Canton Zurigo ha, per esempio, considerato che fattori quali

l'esperienza professionale delle persone che occupano delle posizioni-chiave

all'interno di una ditta, così come pure il numero di anni da cui quest'ultima

è in possesso di una certificazione ISO, possono essere presi in considerazione

nell'ambito di una procedura di concorso sia come criteri di idoneità, che come

criteri di aggiudicazione, sempre che gli stessi siano stati debitamente preannunciati

nella documentazione di gara (sentenza del Tribunale cantonale amministrativo

del Cantone di Zurigo del 2 novembre 2000 n. VB 2000.00136 consid. 9a).

Ora, alla luce di tutto quanto precede si deve considerare che, per quanto

attiene alla fattispecie in esame, la scelta dell'ente banditore di

considerare, tra i vari sottocriteri che concorrono alla valutazione dell'offerta,

anche quello relativo al possesso o meno di una certificazione di qualità non

presta il fianco a nessuna critica. Nella misura in cui la procedura di

concorso avviata dall'EOC verte sul rilascio di una concessione per la posa e

la gestione di un certo numero di macchine automatiche per la distribuzione di

bevande e snack presso gli ospedali Civico e Italiano di Lugano, appare infatti

del tutto lecito ai fini dell'aggiudicazione fondarsi anche su questo aspetto, il

quale, pur concernendo in primo luogo la qualifica dei concorrenti, può pertinentemente

servire ad apprezzare le presumibili caratteristiche delle prestazioni che quest'ultimi

saranno in grado di fornire. Si tratta d'altra parte di un criterio che viene spesso

inserito nei bandi di concorso pubblicati in Ticino per l'aggiudicazione di

commesse edili o di servizi (cfr. ad esempio: STA n. 52.2004.380 del 17 gennaio

2005.

consid. 7; n. 52.2003.316 del 15 ottobre 2003; n. 52.2003.63 del 14 maggio

2003) e che nel caso specifico assume oltretutto un peso tutto sommato

contenuto (2%).

Inoltre, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, esso non è stato

formulato in maniera eccessivamente vaga. Oltre a fare esplicito riferimento

alle certificazioni ISO, le condizioni di gara ammettono anche la produzione di

altre attestazioni di qualità equivalenti. Come indicato anche dall'EOC in sede

di risposta, è notorio che in questo specifico campo oltre alle disposizioni

ISO, esistono altre norme riconosciute internazionalmente, volte a definire lo

stato dell'arte di prodotti, processi e servizi, quali in particolare norme EN (Centro

europeo di normalizzazione) e le norme UNI (Ente Nazionale Italiano di

Unificazione). In questo senso dunque la portata del criterio di aggiudicazione

in questione risulta tutto sommato sufficientemente definita e non lascia all'ente

banditore un margine d'apprezzamento eccessivamente esteso.

5.5.1

L'insorgente contesta infine il criterio di aggiudicazione 2.a)

relativo alla “capacità tecnica della ditta”, laddove in particolare si

pretende che quest'ultimo aspetto venga valutato unicamente in funzione del

numero degli addetti al servizio esterno e del numero dei tecnici di

manutenzione a disposizione di ogni concorrente.

5.2

La critica è fondata e merita di essere accolta. Innanzitutto si deve

considerare che anche il criterio di aggiudicazione in parola riguarda - alla

stessa stregua di quello sopra esaminato relativo alla “certificazione di

qualità della ditta” - più che altro le caratteristiche e le peculiarità

dei concorrenti, anziché delle loro offerte. In ogni caso vale anche qui quanto

esposto in precedenza (consid. 4), in merito al fatto che si tratta di un

aspetto che può essere pertinentemente preso in considerazione per valutare

indirettamente la presumibile qualità delle offerte, ai fini dell'aggiudicazione

della concessione in parola.

Fatta questa premessa, si deve però poi convenire con la ricorrente sul fatto

che, pur dovendosi riconoscere all'ente banditore un ampio margine di

apprezzamento per quanto riguarda la definizione delle modalità di valutazione

dei singoli criteri di aggiudicazione da esso previsti, non è dato

assolutamente di vedere come si possa far dipendere il giudizio circa la capacità

tecnica di un concorrente esclusivamente dal numero dei suoi dipendenti che si

occupano del servizio esterno e della manutenzione degli apparecchi automatici.

Si tratta in effetti di un dato che non presenta una correlazione diretta con quanto

si prefigge di accertare il sottocriterio in parola, poiché, come giustamente

sottolineato dalla RI 1, ad un numero elevato di addetti e di tecnici potrebbe

corrispondere una portata dell'attività aziendale ed un numero di apparecchi da

rifornire e da mantenere in stato di funzionamento tale da rendere la qualità

del servizio offerto inferiore rispetto a quello che potrebbe garantire ad esempio

una ditta con meno dipendenti e meno apparecchiature di cui occuparsi. Su

questo punto il gravame deve dunque essere accolto, con conseguente annullamento

delle condizioni di gara per quanto attiene alle modalità di valutazione del

sottocriterio 2.a).

Di transenna va comunque rilevato che la documentazione impugnata risulta

viziata anche per quanto riguarda il sottocriterio 2.b), concernente l'”Elenco

prodotti erogati”, non avendo a questo proposito l'ente banditore previsto nulla

in merito al modo in cui intende valutare il medesimo. La violazione del

principio della trasparenza, costituita per l'appunto dalla mancata, preventiva

definizione del metodo di valutazione di questo criterio, è dunque evidente e

dovrà essere corretta attraverso il completamento del capitolato d'offerta.

6.6.1

Stante tutto quanto precede il ricorso deve essere parzialmente

accolto nel senso che le modalità di valutazione dei sottocriteri concernenti la

“Capacità tecnica della ditta” e l'”Elenco prodotti erogati”,

contemplate dalle condizioni di gara, devono essere riformulate,

rispettivamente, completate da parte dell'ente banditore tenendo conto di

quanto esposto al considerando precedente.

6.2

La tassa di giustizia e le spese sono poste in parti uguali a carico della

ricorrente e dell'EOC, in funzione del loro rispettivo grado di soccombenza

(art. 28 LPamm). Le ripetibili si ritengono compensate (art. 31 LPamm).

Dispositivo

Per questi motivi,

visti gli art. 1, 28a LEOC; 3, 18, 28, 31, 53, 46, 60,

61 e 65 LPamm;

dichiara

e pronuncia:

1. Il ricorso

è parzialmente accolto.

§. Di conseguenza gli atti sono retrocessi all'EOC, Direzione dell'Ospedale

regionale di Lugano, affinché proceda a completare e riformulare ai sensi dei

considerandi il capitolato d'offerta e fissi un nuovo termine per la

presentazione delle offerte.

2. La tassa

di giustizia e le spese di complessivi fr. 1'200.- sono poste a carico della RI

1 e dell'Ente Ospedaliero Cantonale in ragione di metà ciascuno. Le ripetibili

si ritengono compensate.

3. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 segg. legge sul Tribunale federale, del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

4. Intimazione

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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