52.2010.477

Aggiudicazione di una concessione

1 aprile 2011Italiano14 min

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Fatti

A. Con pubblicazione sul Foglio ufficiale n. 78 del 2 ottobre 2009 il

Consiglio di Stato ha indetto un concorso per il rilascio di una concessione

della durata di 30 anni, nella forma di un contratto di diritto amministrativo,

per la ristrutturazione e l'esercizio dell'area di servizio autostradale Coldrerio

direzione nord-sud/

sud-nord. Il bando precisava, tra l'altro, che gli atti di concorso potevano

essere ritirati presso la Sezione amministrativa immobiliare del Dipartimento

del territorio a partire dal 7 ottobre 2009 previo versamento di fr. 5'000.-, importo

che sarebbe poi stato parzialmente restituito nella misura di fr. 4'500.- ai

concorrenti che avrebbero presentato un'offerta valida.

A partire dalla suddetta data alcune ditte attive nel ramo dell'energia, dei

prodotti petroliferi e dei prodotti legati alla distribuzione dei carburanti,

tra cui anche la CO 1 (in seguito: CO 1), hanno ritirato gli atti di gara

presso l'autorità cantonale designata.

Preso atto del contenuto dei medesimi e della documentazione allegata, la CO 1 ha impugnato il bando davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo il suo annullamento

e la conseguente modifica di alcune clausole contemplate dal medesimo. A

sostegno della propria impugnativa la ricorrente ha in sostanza rimproverato al

Cantone di avere formulato alcune condizioni di gara in modo tale da favorire

la ditta già titolare della concessione e di non avere previsto nel bando la

possibilità di chiedere delle delucidazioni in merito a certe clausole.

B. Con decisione 2 febbraio 2010 (n. 52.2009.417) questo Tribunale ha

parzialmente accolto il gravame della CO 1 nel senso che ha annullato la

clausola n. 7.1.11 lett. a delle condizioni di gara, la quale sotto il titolo "Prezzi"

stabiliva che "per il carburante, la concessionaria è tenuta ad

attenersi ai prezzi di mercato della zona", ritenuto che comunque il

Cantone avrebbe potuto inserirla nuovamente nel bando, riformulandola in modo

più preciso. Al Consiglio di Stato è quindi stato fatto ordine di fornire ai

concorrenti tutta la documentazione necessaria all'elaborazione dei progetti richiesti

dalla documentazione di gara, segnatamente i piani degli edifici esistenti, ivi

compresi quelli relativi ai serbatoi, nonché le planimetrie in scala 1:200 o

1:500 dei fondi suscettibili di essere oggetto di interventi edilizi con indicazioni

riguardo alla conformazione del terreno. Di conseguenza è stato imposto al

Governo di retrocedere, senza averle preventivamente aperte, le offerte che gli

erano nel frattempo pervenute e di fissare un nuovo adeguato termine per l'inoltro

delle medesime, prevedendo con opportuno anticipo sulla sua scadenza un

sopralluogo obbligatorio per ogni concorrente intenzionato a partecipare alla gara.

C. Tenuto conto di questa sentenza, il 23 marzo 2010 il Consiglio di

Stato si è quindi rivolto a tutti coloro che avevano ritirato gli atti di gara,

comunicando che avrebbe rinunciato a riformulare la clausola n. 7.1.11 lett. a

delle condizioni del concorso e trasmettendo loro la documentazione e le

informazioni complementari imposte dal Tribunale cantonale amministrativo. In

quella stessa occasione il Governo ha retrocesso le offerte che gli erano

pervenute, ha indetto un sopralluogo ed ha fissato per il 31 maggio 2010 il nuovo

termine per la presentazione delle offerte.

Entro questa data sono pervenute all'ente banditore alcune offerte che sono

state oggetto di analisi e valutazione da parte di un apposito gruppo di lavoro

composto da rappresentanti del Dipartimento del territorio e di quello delle

finanze e dell'economia.

Preso atto del rapporto allestito da quest'ultimi, con risoluzione n. 5894 del

23 novembre 2010, il Consiglio di Stato ha risolto di aggiudicare la

concessione messa a concorso alla CO 1, prima classificata con 4,89 punti.

D. Avverso

quest'ultima decisione la RI 1, insorge ora dinnanzi al Tribunale cantonale

amministrativo chiedendo che la medesima sia dichiarata nulla, rispettivamente

sia annullata, e postulando che l'intera procedura di concorso sia ripetuta,

previa pubblicazione delle nuove condizioni di gara.

Considerato, in

diritto

1.Prima di entrare nel merito di un ricorso, il Tribunale cantonale

amministrativo esamina d'ufficio se sono date le premesse d'ordine che ne

determinano la ricevibilità. In particolare esso, oltre ad accertare la propria

competenza e la tempestività del gravame, deve verificare se il contenzioso

verte attorno ad un procedimento di diritto amministrativo definito mediante

decisione dell'autorità (art. 1 cpv. 1 legge di procedura per le cause amministrative

del 19 aprile 1966, LPamm; RL 3.3.1.1) e se la parte insorgente è legittimata

ad agire in giudizio (art. 43 LPamm).

2.2.1. Di principio possono formare oggetto di ricorso soltanto le

decisioni, ovvero i provvedimenti adottati dall'autorità iure imperii,

in casi concreti ed individuali, per costituire, modificare o sopprimere

diritti od obblighi degli amministrati fondati sul diritto pubblico o per

accertarne l'esistenza, l'inesistenza o l'estensione (art. 55 cpv. 1 LPamm;

RDAT II-1994 n. 8 e 16; Marco

Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano

1997, n. 4 ad art. 1 LPamm; Adelio

Scolari, Diritto amministrativo - parte generale, 2a ed., Cadenazzo

2002, n. 200). Il concetto di decisione nel diritto pubblico ticinese coincide

pertanto con quello ancorato, a livello federale, all'art. 5 della legge

federale sulla procedura amministrativa del 20 dicembre 1968 (PA; RS 172.021)

e, più in generale, con la definizione tradizionalmente ritenuta da dottrina e

giurisprudenza, ove la decisione è comunemente definita quale atto d'imperio

individuale rivolto al privato, mediante il quale un rapporto concreto di

diritto amministrativo viene creato o accertato in modo vincolante, tale da

poter essere posto in esecuzione (cfr. la giurisprudenza precitata).

2.2. Per quanto attiene al caso concreto, la procedura con cui il Cantone ha

posto in concorrenza tra loro più ditte private allo scopo di assegnare ad una

sola di queste, sotto forma di concessione, il diritto esclusivo di occupare

stabilmente degli spazi facenti parte del suo patrimonio amministrativo per

esercitarvi un'attività commerciale, soggiace al rispetto di tutta una serie di

principi generali del diritto pubblico - quali in particolare il divieto d'arbitrio

e la parità di trattamento - che fanno sì che la decisione con cui viene

operata una simile scelta costituisce, a non averne dubbio, un atto impugnabile

fondato sul diritto pubblico, ai sensi dell'art. 5 della legge federale sulla

procedura amministrativa del 20 dicembre 1968 (PA; RS 172.021).

Per questo motivo la competenza del Tribunale cantonale amministrativo ad

entrare nel merito dell'impugnativa in esame risulta data in virtù dell'art. 60

cpv. 2 LPamm.

3.3.1. Secondo l'art. 43 LPamm,

hanno qualità per interporre ricorso le persone o gli enti pubblici lesi

direttamente nei loro legittimi interessi dalla decisione impugnata.

riconoscimento della legittimazione attiva presuppone che l'insorgente

appartenga a quella limitata e qualificata cerchia di persone fisiche o

Considerandi

giuridiche, che per situazione appaiono legate all'oggetto della decisione

impugnata da un rapporto più stretto ed intenso di quello che intercorre con

gli altri membri della collettività. L'insorgente deve inoltre apparire

portatore di un interesse personale, attuale, diretto e concreto a dolersi del

provvedimento impugnato per il pregiudizio effettivo che questo gli arreca e

che l'impugnativa tende a rimuovere. Legittimato ad agire in giudizio è insomma

chi risulta portatore di un interesse degno di tutela (Marco Borghi/Guido Corti, op. cit., ad art. 43 LPAmm n. 2 e seg.).

3.2

Di principio, contro la decisione con cui l'ente banditore, ponendo fine

alla procedura di concorso da esso avviata, sceglie di privilegiare l'offerta o

la candidatura dell'uno piuttosto che dell'altro concorrente, possono insorgere

tutti coloro che hanno partecipato alla gara, ma che non sono stati presi in

considerazione ai fini dell'aggiudicazione o sono stati esclusi dal procedimento.

Teoricamente però anche eventuali terzi estranei al procedimento possono, in determinate

circostanze, contestare una simile decisione. Per poter fare valere l'esistenza

di un interesse degno di tutela, essi devono comunque risultare in altro modo direttamente

toccati dalla querelata decisione ed avere con l'oggetto della lite un rapporto

particolarmente stretto ed intenso.

Nel caso di specie la RI 1 non ha partecipato al concorso per l'ottenimento

della concessione in discussione, presentando un'offerta. Oltretutto essa si è sin

dall'inizio completamente disinteressata della procedura in questione al punto

che non ha nemmeno ritirato gli atti del concorso presso la Sezione amministrativa

immobiliare del Dipartimento del territorio, dimostrando in questo modo per

atti concludenti di non voler prendere ufficialmente conoscenza dell'oggetto

del concorso e delle relative condizioni di gara stabilite dal Cantone. Poco

importano i motivi che hanno determinato questa sua decisione. Avesse ritirato

tale documentazione, la ricorrente sarebbe in ogni caso stata informata della

parziale modifica delle condizioni di gara adottata dall'ente banditore in

seguito alla sentenza resa da questo Tribunale il 2 febbraio 2010 e avrebbe in

questo modo potuto nuovamente valutare, alla luce delle mutate circostanze, se partecipare

alla competizione. Si deve pertanto convenire con il Cantone sul fatto che,

date le circostanze, la ricorrente non appartiene a quella limitata e

qualificata cerchia di persone la cui situazione appare legata all'oggetto del

provvedimento impugnato da un rapporto più stretto ed intenso di quello che intercorre

con gli altri membri della collettività. Essa non è infatti toccata dalla

querelata decisione di aggiudicazione in misura diversa o superiore a quella di

qualsiasi altra ditta, svizzera o estera, che essendo attiva nel ramo dell'energia,

dei prodotti petroliferi e dei prodotti legati alla distribuzione dei

carburanti, avrebbe potuto inoltrare una offerta, ragione per la quale non può

esserle riconosciuto un interesse personale, diretto e concreto a dolersi della

medesima.

Ne discende dunque che il gravame è irricevibile in ordine per carenza di

legittimazione attiva dell'insorgente, senza che sia necessario chinarsi sulla questione

della sua tempestività.

4.

A titolo abbondanziale, va comunque detto che quand'anche, per denegata

ipotesi, la RI 1 fosse stata legittimata a ricorrere, il suo gravame sarebbe

stato da respingere nel merito.

4.1

La procedura per la messa a concorso di una concessione per la ristrutturazione e l'esercizio dell'area di servizio autostradale non è disciplinata da nessuna particolare legge.

L'art. 2 cpv. 7 della legge federale sul mercato interno del 6 ottobre 1995

(LMI; RS 943.02) prevede che il trasferimento a privati di attività

rientranti in monopoli cantonali o comunali, quale è ad

esempio l'uso esclusivo e durevole di una determinata area pubblica, deve

svolgersi tramite concorso e non deve discriminare le persone con

domicilio o sede in Svizzera. La norma non precisa tuttavia le

modalità in base alle quali queste procedure di concorso devono essere

condotte. A questo proposito nel suo Messaggio del 24

novembre 2004 concernente la modifica della legge federale sul mercato interno,

il Consiglio federale ha affermato che in tale ambito "potranno essere

applicate per analogia le norme concernenti l'aggiudicazione di commesse

pubbliche" (cfr. messaggio 24 novembre 2004 del Consiglio federale

concernente la modifica della legge federale sul mercato interno, in FF 2005

430).

La dottrina più autorevole considera che, laddove è in

gioco la concessione ad un singolo privato dell'uso speciale (accresciuto od

esclusivo) del suolo pubblico oppure dell'utilizzazione straordinaria (vale a

dire non conforme alla sua destinazione) o intensiva di un bene amministrativo,

l'ente pubblico deve effettuare la scelta del beneficiario di un simile diritto

in esito ad una procedura di gara, adeguatamente pubblicizzata, nell'ambito

della quale tutti gli interessati hanno avuto la possibilità di presentare la

loro candidatura. La stessa può essere condotta sia attraverso una procedura

libera, sia attraverso una procedura selettiva. La possibilità di far capo in

queste situazioni all'aggiudicazione diretta può entrare in linea di conto

soltanto in casi eccezionali: un simile modo di procedere non garantisce

infatti in maniera sufficiente il rispetto della parità di trattamento tra gli

amministrati e non permette all'ente pubblico di poter scegliere fra più

offerte quella che maggiormente soddisfa i suoi interessi. Infine è necessario

che tutte le candidature inoltrate siano valutate in base ai medesimi criteri

di scelta, i quali devono essere comunicati ai potenziali concorrenti sin dall'inizio

della gara (cfr. Tobias Jaag, Gemeingebrauch

und Sondernutzung von öffentlichen Sachen, in ZBl 1992, 145, pag. 165; Markus Heer, Die ausserordentiliche

Nutzung der Verwaltungsvermögen durch Private, tesi, Zurigo 2006, pag. 75 e segg.). L'esigenza di fissare preventivamente i criteri

di scelta discende soprattutto dal divieto d'arbitrio e dal principio di

trasparenza, che pur informando soprattutto la procedura di aggiudicazione

delle commesse pubbliche (art. 1 lett. a LCPubb), deve essere osservata pure

nelle procedure come quella qui in esame, essendo in ogni caso necessario

anche in un contesto come quello qui in esame il quadro all'interno del quale l'ente

banditore si impegna ad esercitare il proprio margine di apprezzamento ai fini

della delibera (cfr. in questo senso: STA 52.2002.375 del 22 gennaio 2003

relativa ad un pubblico concorso per l'aggiudicazione dell'affitto di una cava

patriziale, confermata dal Tribunale federale con giudizio 2P.49/2003 del 22

aprile 2003).

Per il resto l'ente banditore fruisce di un'ampia libertà circa il modo di

condurre la procedura di gara, ritenuto comunque che le sue scelte devono

rispettare i principi generali testé esposti.

4.2

Fatta questa premessa, per quanto attiene al caso concreto, la decisione

con cui il Consiglio di Stato, una volta preso atto della sentenza emanata il 2

febbraio 2010 da questo Tribunale, anziché ripubblicare l'intero bando ha

comunicato a tutti i concorrenti che avevano ritirato gli atti

di gara che la clausola n. 7.1.11 lett. a delle condizioni del concorso era

stata stralciata, ha trasmesso a quest'ultimi la documentazione e le

informazioni complementari mancanti ed ha indetto un sopralluogo, fissando per il

31.

maggio 2010 il nuovo termine per la presentazione delle offerte, non appare

lesiva di alcun principio o disposto giuridico e, in particolare, non procede

da un esercizio abusivo del vasto potere di apprezzamento di cui disponeva nell'occasione

l'ente banditore riguardo al modo in cui disciplinare la continuazione della procedura

concorsuale. Agendo nella maniera appena descritta il Governo ha infatti operato

in piena trasparenza e nel rispetto del principio della parità di trattamento,

dando modo a tutti coloro che al momento della pubblicazione del bando avevano

manifestato un minimo di interesse all'oggetto della gara di partecipare alla

medesima, a prescindere dal fatto che avessero in precedenza inoltrato o meno

un'offerta. Pertanto se la ricorrente, invece di informarsi presso terzi in

merito alle condizioni del concorso, si fosse regolarmente annunciata presso l'ente

banditore ritirando la documentazione di gara, essa avrebbe comunque ancora

avuto la possibilità di parteciparvi anche dopo la decisione di Governo di

rinunciare alla predetta clausola relativa al prezzo dei carburanti, malgrado

la sua iniziale rinuncia proprio a causa della presenza di tale condizione. Ne

discende dunque che la mancata partecipazione dell'insorgente al concorso in

parola non dipende tanto dalla procedura adottata nell'occasione dall'ente

banditore, quanto piuttosto dalle scelte iniziali effettuate dalla stessa RI 1,

la quale deve ora assumersi per intero le conseguenze del proprio agire.

5.

Stante tutto quanto precede, il ricorso, in quanto ricevibile, dev'essere

respinto.

6.

La tassa di giustizia e le spese, commisurate al valore di causa e

al dispendio di lavoro provocato dall'impugnativa, sono poste a carico della

ricorrente (art. 28 LPamm), la quale rifonderà alla CO 1 un adeguato importo a

titolo di ripetibili (art. 31 LPamm).

Dispositivo

Per questi motivi,

dichiara

e pronuncia:

1. Nella

misura in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.

2. La tassa di

giustizia e le spese di fr. 3'000.- sono poste a carico della ricorrente che

rifonderà alla CO 1 identico importo a titolo di ripetibili.

3. Contro la

presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale

federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 segg. legge sul Tribunale federale, del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110).

4. Intimazione

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il

segretario

Ultimo aggiornamento: 09.05.2026

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